职务犯罪监察证据若干问题研究——以《监察法》第33条为中心

陈卫东 聂友伦

一、问题的提出

2016年11月，中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，标志着国家监察体制改革正式启幕。同年12月，十二届全国人大常委会第二十五次会议表决通过了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，授权北京、山西、浙江及所辖县、市、市辖区设立监察委员会，行使监察职权。2018年3月，第十三届全国人大一次会议表决通过了《中华人民共和国监察法》(下文简称《监察法》)，以基本法律的形式正式对监察委员会的组织与职权、监察范围与管辖、监察权限、监察程序等内容做出了规定。作为一项“重大政治体制改革”，监察体制改革触发了国家权力结构的重大调整，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。[注]陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》，载《中国法学》，2017(4)。

监察体制改革实现了“国家监察全覆盖”，这种全覆盖包括对公职人员的监督、调查、处置三方面内容。其中，调查职责乃针对公职人员“涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪”展开。调查程序的制度设计既关乎被调查人的权利保障，也直接决定着案件的最终处置结果，因而尤为重要。[注]陈卫东：《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》，载《政治与法律》，2018(1)。调查的核心在于获取与案件事实相关的证据，并以之作为职务违法处置或追究职务犯罪刑责的实体依据。[注]卞建林：《监察机关办案程序初探》，载《法律科学》，2017(6)。特别是在职务犯罪案件的调查中，由于调查程序应与后续刑事诉讼程序对接，其所得证据如何在刑事诉讼中使用是一个亟须阐释的理论问题。从近期提请审议的《中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)》(下文简称《修正草案》)来看，刑事诉讼监察证据问题并未被触及，两法之间似乎呈现出一种“井水不犯河水”的景象，但实际上两种不同性质的证据必须做出制度安排，否则司法实践中将会出现“无法可依”的局面。

监察证据在刑事诉讼中的使用主要由《监察法》第33条所规制，该条文分为三款，分别规定了监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据的使用，监察机关取证、查证、使用证据的标准，以及非法证据的排除。宏观而论，该条为监察证据制度的基础条款，与刑事诉讼的衔接亦以此展开。笔者拟从对《监察法》第33条的解释切入，就其规定的三款条文分别予以阐释，以厘清两类证据衔接与刑事诉讼监察证据适用的原则：其一，通过解释“在刑事诉讼中可以作为证据使用”，明确监察证据的刑事证据资格问题，一并检讨当前理论之误区；其二，对“应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”做出解释，并对《监察法》中相关取证程序规范进行具体分析，初步探析监察调查程序与现行刑事诉讼法及其相关司法解释的关系；其三，解释第三款中的非法证据排除规定，并与刑事诉讼非法证据排除规则进行比较，分析此处非法证据认定的标准与非法证据排除的范围。应当说明的是，本文写作的用意不在于对宏观制度加以评述，亦不涉及具体规定之细节探讨与价值判断，仅扼要提示可能出现的法律适用问题以及相应的思考方向与规范模式，以供理论与实务界参考。

二、刑事诉讼监察证据的证据资格

在新的制度条件下，对涉嫌职务犯罪的监察调查实质上替代了以往由检察机关实施的职务犯罪侦查程序，而通过调查措施获取的证据亦将成为公诉与审判的主要依据。实现监察调查与刑事诉讼衔接的重点在于证据的转化，其制度路径为“建立监察委员会与司法机关的协调衔接机制”。换言之，就是通过该机制达成监察案件向刑事案件的转化，从而使监察委员会调查涉嫌职务犯罪案件时所收集的证据能够顺利进入刑事诉讼程序当中。[注]陈卫东：《中国刑事诉讼权能的变革与发展》，275页，北京，中国人民大学出版社，2018。

改革前，纪检监察与刑事诉讼的程序衔接也同样面临证据转化的问题，其解决方案是通过对实物证据与言词证据的划分，并依靠两方面制度安排予以实现的。具体而言就是：其一，在《刑事诉讼法》第52条规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，将纪检执纪的性质统一视为行政执法，从而赋予此类实物证据“进入刑事诉讼”的资格[注]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，120页，北京，新华出版社，2012。；其二，在《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条规定“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集”，即通过侦查讯问或询问来重新获取或固定相关言词证据。

改革后，由于监察程序不再具有行政执法的性质，检察机关亦不承担收集监察案件证据的职责，以往的适用规则失去了对此的规范价值，因而产生了证据转化的新问题。就此问题，《监察法》给出了一套概括的解决方案，即规定监察机关依照监察程序收集的证据皆可于刑事诉讼中“作为证据使用”。曾有学者提出，因监察机关的调查活动囊括了针对职务违法与职务犯罪两种性质不同的行为，直接移送的言词证据应以涉嫌职务犯罪的正式立案为界限，并以此促进调查程序的规范化，保障调查获取的言词证据经得起审查起诉与审判程序的检验。[注]陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》，载《中国法学》，2017(4)。亦有论者进一步提出，对于纪检监察部门在调查违纪违法行为过程中获取的言词证据，可在发现刑事犯罪并决定立案后，由负责办理职务犯罪案件的具体监察部门进行重新取证，以实现刑事诉讼证据的内部转化。[注]王迎龙：《监察委员会权力运行机制若干问题之探讨》，载《湖北社会科学》，2017(12)。上述论断的核心思想，乃试图通过某种“刑事立案”程序来限制监察委员会的调查活动，并以立案作为界分两类不同性质调查的标准。但是，已通过的《监察法》文本并未采此主张，且该设想本身亦存在理论与实践两方面的疑难。有论者指出，就理论层面而言，证据的证据能力为其本身所具有的关联性、合法性以及可靠性所决定，不受取证时间阶段之影响；在实践的现实需求上，证据的内部转化既浪费程序资源，也将影响调查效率。[注]纵博：《监察体制改革中的证据制度问题探讨》，载《法学》，2018(2)。虽然在监察与司法实践中，制度设计的效率导向十分重要[注]陈卫东、聂友伦：《侦查视角下的刑事速裁程序效率研究——现状、问题与展望》，载《中国刑事法杂志》，2016(6)。,但就其理论层面的论述则需进一步商榷，此涉及对《监察法》第33条第1款的解释问题。

《监察法》第33条第1款规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”本款规定之目的在于配合《刑事诉讼法》第50条取证的法定程序规范。一般而言，办案机关的取证行为需按刑事诉讼法规定展开，但显然监察证据的获取并不以之为限，因此，其进入诉讼程序应得法律授权而作为《刑事诉讼法》第50条规定之例外。[注]《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”本规定的规范意义之一在于确立了证据收集的法定程序原则，对“保障准确适用法律，保障案件公正处理”、“保障人权和维护程序公正”具有重要意义，而刑事诉讼其他具体取证规定亦由此展开。参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，116-117页，北京，新华出版社，2012。事实上，“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定应被视为授权性条款，即授权检察机关、审判机关可不对监察证据以刑事诉讼法规定再行收集固定，而径行对其进行审查判断，并依审查结果将其作为指控或定案的依据。

本款尚需对“可以作为证据使用”加以厘清。《刑事诉讼法》第48条对“证据”的概念、种类和适用原则做了表述：第一，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，这是对证据关联性的要求，关联性是证据最根本的属性，无关联性的材料不能称之为“证据”[注]证据作为一个表意语词具有概括性。无关联性的材料超出了“证据”的表意范围，故不能以“证据”这个语词称之。而具有关联性的材料，即使违法取得或不具真实性，亦可以证据称之，所谓“非法证据”、“伪证”是也。该条文中所使用的“证据”，其含义亦为此。；第二，证据的形式包括物证、书证、证人证言等八种，虽然某些证据可能具有关联性，但若非法定证据种类之一，亦不能在诉讼中“使用”[注]法定证据种类的规范价值在于限制证据在诉讼中使用的形式，即证据必须符合上述种类要求方可在诉讼中使用。此规定的意义乃与直接审理原则下的严格证明法则相关，在此不做展开，可参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，6-26页，台北，新学林出版股份有限公司，2007。反对观点，参见孙远：《论法定证据种类概念之无价值》，载《当代法学》，2014(2)。；第三，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，这是对刑事诉讼中证据的适用作出的表述，即作为定案根据的证据应当“查证”、“属实”。依上述见解，证据只要“可以用于证明案件事实”且符合法定的证据形式，即“在刑事诉讼中可以作为证据使用”，而此证据是否能够作为定案根据，则应经审判法庭做最终的审查判断。换言之，证据在诉讼中的“使用资格”即为证据进入诉讼的资格，而非对其本身证据能力的要求。在以职权主义为主的我国刑事诉讼中，证据的证据能力与证明力皆为法庭调查的内容所涵盖，将无证据能力或不可采的证据排除于庭前，既无现实可能亦无必要；而起诉将其作为指控的依据、庭审对其展开的合法性或真实性调查，即可被视为证据的“使用”。论者似乎混淆了证据的“使用资格”与证据能力，认为“以合法手段获取的具有关联性、可靠性的证据，就可以作为诉讼证据使用”[注]纵博：《监察体制改革中的证据制度问题探讨》，载《法学》，2018(2)。，但证据的使用资格应当做更宽泛的理解。

事实上，权威机构已将第33条第1款中的“可以作为证据使用”明确解释为“证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续”，而“这些证据能否作为定案的根据，还需要根据刑事诉讼法的其他规定进行审查判断”。[注]⑥ 中央纪委国家监委法规室编：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，168、168-169页，北京，中国方正出版社，2018。与此类似，立法机关工作部门在对《刑事诉讼法》第53条“可以作为证据使用”进行解释时，亦使用了相同表述，即“证据具有进入刑事诉讼的资格”，其效果仅为“不需要刑事侦查机关再次履行取证手续”，而证据能力与证明力的事项则尚待司法机关进行审查判断。[注]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，120页，北京，新华出版社，2012。

此外，本款规定之适用仍有一处显著疑难，即“被调查人供述和辩解”的证据形式问题。根据《刑事诉讼法》第48条的规定，刑事诉讼证据的法定种类中并无“被调查人供述和辩解”，与之对应的是“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，这也是改革前行政监察所获言词证据应得转化的原因。虽然从表面上看，“被调查人供述和辩解”非刑事诉讼的法定证据形式，但从法体系的实质层面观之，第33条第1款对监察证据资格的授权已经事实上改变了刑事诉讼法定证据种类的规定，即将被调查人供述和辩解也作为一种可以在刑事诉讼中使用并作为定案依据的证据。[注]虽然该解释在一定程度上解决了被调查人供述和辩解的证据资格问题，但由于刑事诉讼法制中缺乏关于此证据种类的质证与认证规范，仍将因此造成法适用上的困境。笔者认为，被调查人供述和辩解与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解具有内容上的一致性，应参照适用刑事诉讼法与相关司法解释的相关规定，如在证据的合法性调查中，法庭可以要求监察调查人员出庭说明情况。此外，对于此类证据的取证活动亦应参照刑事诉讼法及其相关规定进行。下文将予详述。申言之，《监察法》应为刑事诉讼应当遵循的法律渊源，当新法作出例外规定时应采新法之特别规定，这在第47条第4款“经上一级人民检察院批准，依法作出不起诉决定”中体现得更为明显。[注]根据《刑事诉讼法》第171条第4款、第173条的规定，检察机关的不起诉决定应由其自己决定，而《监察法》第47条第4款则要求对监察案件的不起诉决定应报上一级检察机关批准，即实质上对刑事诉讼程序作出了例外规定。与此类似，2008年《律师法》实施后与当时刑事诉讼法关于会见权、调查取证权、阅卷权的规定相冲突，根据全国人大法工委的答复，这种情况即“以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定”，适用新法优于旧法的原则。参见孙继斌：《全国人大常委会法工委回复应按修订后律师法规定执行》，载《法制日报》，2008-08-17。

三、刑事诉讼监察证据的取证规范

《监察法》为刑事诉讼法的法律渊源，刑事诉讼法同样应是监察调查之取证程序所遵循的规范。换言之，监察机关在调查取证时，应当遵循刑事诉讼法规体系所规定的程序规范，这也是《监察法》第33条第2款规定的规范内涵，对本条的解释殊为必要。

《监察法》第33条第2款规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”对此，权威机构作出如下解读，“刑事审判关于证据的要求和标准有严格、细致的规定，监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用，必须要与其相衔接”，“如果证据不扎实、不合法，轻则被检察机关退回补充调查，影响惩治腐败的效率，重则会被司法机关作为非法证据予以排除，影响案件的定罪量刑”。⑥虽然前款规定赋予监察证据在刑事诉讼中使用的资格，但其最终能否成为定案根据，尚需审判机关经证据能力与证明力两个层次的审查。[注]“以审判为中心”的诉讼制度改革特别强调了这一点，参见陈卫东：《以审判为中心：解读、实现与展望》，载《当代法学》，2016(4)。就证据能力而言，作为刑事诉讼定案根据的证据应当符合刑事诉讼法体系对证据形式与证据收集等规范性要求，否则将可能被排除在法庭认证的范围之外。尤其是在实质化的庭审中，这一点更为重要。[注]马静华：《庭审实质化：一种证据调查方式的逻辑转变》，载《中国刑事法杂志》，2017(5)。换言之，监察证据欲作为刑事案件的定案根据，其取证程序应当以刑事诉讼法与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(下文简称《高法解释》)的规定为参照，不得违反其关于证据规范尤其是证据排除规则的条款及立法精神。

应予注意，监察调查程序未专门区分职务违法与职务犯罪案件，虽然可适用的调查措施有别，但就程序的推进而言，两者并无特别差异。即使某一调查程序针对的是职务违法案件，应由监委会自行处置，不受刑事诉讼制度所约束，但在调查之初乃至调查过程中，监察人员却无法完全认定案件的性质。实践中由违法调查转为犯罪调查的案件亦不可胜计，甚至可以说大多数职务犯罪皆为违纪调查所发现。在此现状下，监察调查程序就必须自始至终以刑事诉讼规范为严格界限，“从一立案就要严格执法、严格按照标准收集证据”[注]中央纪委国家监委法规室编：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，190页，北京，中国方正出版社，2018。，使监察证据具有证据能力，符合审判的标准与要求。

在第33条第2款确定的原则下，《监察法》关于取证程序与调查措施的立法全面向刑事诉讼程序靠拢。《监察法》第41条第1款规定了监察取证活动的一般规则，“调查人员采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施，均应当依照规定出示证件，出具书面通知，由二人以上进行，形成笔录、报告等书面材料，并由相关人员签名、盖章”。该条款所对应的即为《刑事诉讼法》侦查一章第二节至第七节关于侦查程序的内容，如其第116条就讯问程序规定“讯问的时候，侦查人员不得少于二人”，第128条对勘验检查规定“侦查人员执行勘验、检查，必须持有人民检察院或者公安机关的证明文件”，第138条关于搜查规定“搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人签名或者盖章”，等等。

除此之外，《监察法》第四章监察权限亦就调查措施予以明确，并规定了若干程序性规范。从具体条款来看，大部分规定除个别表述存在差异外，实质上基本移植了刑事诉讼法的内容，而权威机构的释义也进一步借鉴刑事诉讼的具体取证规范作出了解释。例如，《监察法》第20条第2款规定：“对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求其如实供述涉嫌犯罪的情况。”此款规定对应《刑事诉讼法》第116条“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行”、第118条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”等规范内容。权威机构的解释更是对被调查人的讯问程序予以提示，要求“应当首先提问被调查人是否有违法犯罪行为，让他陈述有违法犯罪的事实情节或没有违法犯罪的辩解，然后再向他提出问题”，这与第118条的前半部分如出一辙。再如，《监察法》第24条第1款与第2款规定：“监察机关可以对涉嫌职务犯罪的被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。在搜查时，应当出示搜查证，并有被搜查人或者其家属等见证人在场。搜查女性身体，应当由女性工作人员进行。”上述两款规定与《刑事诉讼法》第134条侦查人员的搜查权、第136条第1款搜查令状的要求、第137条见证人要求以及搜查女性身体的规定相一致。

可以看出，《监察法》在监察取证程序的立法上所作出的努力，实将刑事诉讼程序的规定内化为监察规范。由于监察取证程序的二元性，使得其既针对职务违法之监察，又要“服务”于职务犯罪后续的审查起诉与审判程序，因此，必须构建相应的监察程序规则以统括这两种实属不同性质的调查活动。又因监察案件的性质并不具备先验性，故监察调查程序只能按照刑事审判的标准严格设置。但是，《监察法》条文的体量并不足以构建细致入微的调查制度与取证程序，相较于刑事诉讼法这种专门的程序法而言，其程序性规定尚显粗疏，在实际的调查活动中可能出现无法可依的局面。就此问题，权威机构给出的解决方案是参照“其他法律法规”执行。如讯问被调查人的“讯问活动要符合监察法及其他法律法规关于具体程序、要求等的规定”[注]，询问证人等人员的“询问活动要符合监察法及其他法律法规关于具体程序、要求等的规定”[注]。

“其他法律法规”应做何种理解？从释义的表述中可以看出，这些“其他法律法规”应当是规定了“具体程序、要求”的规范。在规定讯问、询问的法律法规中检索，容易推导出此处的“其他法律法规”应指刑事诉讼法及其相关有权解释。结合前文对《监察法》第33条第2款的解释，亦足以对此进一步证明。权威机构更是在解释“刑事审判关于证据的要求和标准”时明白指出，该要求和标准于《刑事诉讼法》总则第五章和《高法解释》第四章做了详细规定，比如证据的种类、收集证据的程序、各类证据审查与认定的具体要求等。[注]中央纪委国家监委法规室编：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，130、132、169页，北京，中国方正出版社，2018。值得注意的是，《刑事诉讼法》以及《高法解释》关于证据制度的规定并非孤立存在，而是与侦查章的取证规范紧密相连，大部分证据排除皆为侦查人员违反取证程序之后果。如《高法解释》第四章第76条规定，“询问证人没有个别进行的”，该证人证言“不得作为定案的根据”；与之相对应的取证规范为《刑事诉讼法》侦查章第122条第2款“询问证人应当个别进行”。在《监察法》未就此规定的情况下，应当参照适用《刑事诉讼法》侦查章关于询问证人的规定执行，而非仅限于证据章的规定。

基于上述对《监察法》第33条第2款的解释，监察调查的取证程序应按如下模式进行：第一，严格依照《监察法》规定的程序执行，这毫无疑问；第二，当《监察法》及其有权解释未对取证程序予以明确时，参照刑事诉讼法规定的取证程序执行；第三，当两法皆无明确规定时，应参照《高法解释》关于证据的审查认定规范对调查措施进行调整，以保证所取得的证据符合审判的标准和要求。

四、非法监察证据及其排除

非法证据排除规则是刑事诉讼法实现人权保障价值最为重要的制度，其实质上划定了刑事诉讼法上真实发现的界限。对于某些严重侵犯当事人权利的非法取证行为，在考虑是否排除由此取得的非法证据的时候，甚至应当将真实置之度外。[注]张建伟：《排除非法证据的价值预期与制度分析》，载《中国刑事法杂志》，2017(4)。监察调查活动的目的在于“收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，查明犯罪事实”，并以之作为是否处置以及作出何种处置的依据。鉴于处置结果对被调查人可能造成的巨大影响，从人权保障的基本内涵考量，监察调查活动亦须设置相应的证据排除规则。[注]监察机关所取证据在刑事诉讼中应受非法证据排除规则的规制，相关研究参见易延友：《非法证据排除规则的立法表述与意义空间——〈刑事诉讼法〉第54条第1款的法教义学分析》，载《当代法学》，2017(1)。《监察法》第33条第3款是监察调查程序中的非法证据排除条款，其明确规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”相较刑事诉讼法及非法证据排除的大量相关司法解释，此款规定显得过于简练，实难对监察实践起到具体的指导作用。解释该款规定，重点应回答如下两个问题：其一，何为“非法证据”？其二，怎样“予以排除”？

非法证据，按照刑事诉讼法上的理解，应包含以非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述辩解和证人证言(非法言词证据)以及收集程序不符合法定程序的物证和书证(非法实物证据)两大类。[注]事实上，立法对非法言词证据与非法实物证据一直采用的是不同的认定标准，考虑到物证、书证本身的不可替代性，一律排除不符合实际，不利于犯罪的惩治[注]郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，124、6页，北京，新华出版社，2012。，因而在确认程序违法的基础上另增补正与解释的要求。但是，《监察法》立法则未采言词与实物证据二元类分的模式，而是将其笼统规定为“以非法方法收集的证据”。权威机构释义书指出，这种情况“主要是指以刑讯逼供，或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法来获取证据”，并未指明非法证据的性质种类。[注]中央纪委国家监委法规室编：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，169页，北京，中国方正出版社，2018。就《监察法》本身体系而言，该解释对应第40条中“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他方法收集证据”的取证程序条款，虽未指明获取证据的种类，但根据司法实践的情况看，依靠前述非法方法所取之证据一般为言词证据，而不包括违反取证程序所获得的物证、书证等实物证据。此外，该释义又另起一段专门阐释了违反取证程序的证据补正规则，亦未明确此处证据的种类。

宏观上看，《监察法》对非法言词证据范围的划定较刑事诉讼法更为宽泛，而对非法实物证据则缺乏规制。换言之，非法证据的范围在监察程序中并不明确。众所周知，并非所有的违法取证行为都将导致该证据被排除的结果，若严格依此解释，必将使一些违法犯罪行为逃脱法律制裁，因此，应当预先设定判断非法证据的标准。释义书对其解释借鉴了《高法解释》以及相关规范性文件的规定，如对刑讯逼供的认定采“痛苦规则”[注]关于“痛苦规则”的概念及解释思路，参见龙宗智：《我国非法证据排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《政法论坛》，2013(5)。，指“使当事人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”。事实上，这种借鉴仍是对“审判标准”的贯彻，其原因亦不辨自明——在调查程序获取的证据被视为刑事诉讼中的非法证据时，当然将被排除而不能作为定案根据，而使监察活动失去意义。因此，对于旨在追究刑事责任的监察调查程序而言，非法证据的认定必须以刑事审判的标准为标准，即符合《刑事诉讼法》、《高法解释》以及《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等刑事诉讼法规关于非法证据排除规则的要求，对实物证据亦当如此。[注]应予注意，监察调查程序亦针对职务违法行为展开，其处置亦以监察证据为基础。虽然根据本文见解，《监察法》要求调查程序皆应以审判标准展开，但不排除调查中的取证活动违反刑事诉讼规定的情况存在，当该监察证据仅作为违法处置的根据时，应以何种标准执行排除规则仍需进一步明确与探讨。

对“应当依法予以排除”做何种理解？一般而言，非法证据排除规则乃一项审判中的规则，即由审判者对证据合法性进行判断。但在我国语境下，由于检察机关亦行使审查起诉等具有裁量性质的职权，为了保障起诉经得起审判的检验，因此，也须审查证据的合法性，非法证据排除规则因而前溯至审前阶段，甚至在侦查阶段，公安机关的预审部门与法制部门亦将对证据合法性进行自我审查，防止因证据排除导致补充侦查、撤销案件等情况出现。“排除”意味着“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，此亦为刑事诉讼法所明确。[注]程雷：《非法证据排除规则规范分析》，载《政法论坛》，2014(6)。事实上，与公安机关类似，监察机关内部同样设置了审理部门，其工作的重点内容之一就是对涉嫌犯罪需要移送起诉的案件的证据进行合法性审查，将非法证据予以排除，实现证据把关，防止非法证据流入诉讼程序，从而保证调查活动的有效性。从监察处置的结果来看，即为防止非法证据作为起诉意见之依据。

除此之外，非法监察证据的排除在诉讼实践中还可能存在两个具体问题。其一，关于重要取证工作录音录像的“留存备查”。有学者认为，“留存备查”这一规定基本上封闭了辩方查核的可能性，甚至将造成检察机关查核、审判机关调取的困难。[注]龙宗智：《监察与司法协调衔接的法规范分析》，载《政治与法律》，2018(1)。这种担忧并非没有道理，但笔者认为，在法庭履行公正义务的基础上，该制度设计在理论上对审判的影响不大。实际上，录音录像“留存备查”在诉讼上的目的就在于证明取证过程的合法性，当法庭认为需要以播放录音录像的方式调查证据是否合法时，作为国家机关的监察机关理应配合，否则将承担不利的诉讼后果。其二，关于调查人员的出庭作证。《刑事诉讼法》规定，在法庭调查中，取证合法性可通过侦查人员出庭说明情况的方式进行证明。但是，《监察法》与《刑事诉讼法修正草案》均未就调查人员出庭作出规定，这亦可能导致两法之间的衔接失调。笔者认为，在现行法律规定下，可将《刑事诉讼法》第57条第2款“其他人员”解释为包括调查人员在内的其他人员，当认为有必要时，法庭可以通知调查人员出庭说明情况，以证明取证的合法性。

刑事诉讼监察证据的适用乃《监察法》与刑事诉讼法衔接的关键，同时也是监察制度改革必须理清的重大理论问题。本文以《监察法》第33条为中心，初步对监察证据在刑事诉讼中的证据资格、应遵循的取证规范以及非法监察证据排除等方面进行了法解释上的研究，以期为监察与司法实践提供有益参考。具言之，其一，监察机关依照《监察法》规定收集的符合刑事诉讼法法定证据种类的证据材料，具有进入刑事诉讼的资格，经审查起诉与法庭调查确认其证据能力与证明力的，可以作为定案的根据；其二，监察机关在调查取证时，应当依照《监察法》规定的程序与规则进行，但当规范不明或缺位时，则应遵循刑事诉讼法及其司法解释关于侦查取证程序的规定，并参照相关审查认证规范对调查措施予以及时调整；其三，对职务犯罪监察程序而言，应当依据刑事诉讼法体系确立的非法证据排除规则进行非法证据的认定与排除。除此之外，关于监察程序与刑事诉讼在证据方面的衔接尚存在诸多理论疑难，如使用技术调查措施所取证据的认证问题、留置作为一种调查措施的取证规范问题等，如何对这些问题进行科学解读与妥善处理，仍需理论界与实务界深入讨论。