P2P网贷非法集资的司法困境

胡涛 单家和

缺乏行业标准，政府监管不严，法律界限模糊，等等，P2P网贷业很容易诱发非法集资问题。经检索中国裁判文书网，2013年1月至2018年5月，浙江共裁判涉P2P非法集资案39件81人，其中非法吸收公众存款案32件71人，集资诈骗案7件10人。笔者试提炼浙江涉P2P非法集资犯罪主要特征，结合检察实践分析其司法困境。

一、浙江P2P网贷平台非法集资犯罪主要特征

犯罪数量噌幅大，发案区域集中。

我国早在2006年就成立了第一家P2P网贷平台，但对平台发生的非法集资案件的刑事治理，总体态度是从消极观察变为积极整治，逐步加大打击整治力度。经检索中国裁判文书网，2014年前，浙江无利用P2P网贷平台非法集资的刑事裁判案件。39件有效裁判文书样本，分别为2014年1件、2015年19件、2016年12件、2017年7件，涉及昱天财富、中联乐银、中宝投资、银坊公司、涌金贷、大家网、雨滴财富等33个网贷平台。从发案（审判）地点看，集中在浙江经济发达、致力发展电子商务和互联网金融、资金供求矛盾尖锐且民间融资发达的区域，“电子商务之都”杭州发案10件、致力打造“国际电子商务中心城市”的宁波发案8件、浙江“小微金融企业创新示范区”台州发案7件、致力发展“太湖绿色金融小镇”的湖州发案6件、国务院“金融综合改革试验区”温州发案4件，以上区域发案件数，占总件数的79.5%。

P2P借贷平台异化，假借信息中介名义融资牟利。

2013年11月银监会等9部委非法集资部际联席会议纪要、2015年7月人民银行等10部门《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》以及2016年8月银监会《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等规范性文件，均明确了P2P网贷平台信息中介的定位，强调个体网络借贷为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，不得非法吸收公众资金的运行红线。但从办案情况看，涉P2P网贷非法集资的平台，在设立之初即名为服务，实为融资，触犯红线。分析裁判文书样本，有三种类型：

一是自融资模式。以理财为名，吸收公共资金后用于企业自身生产经营，或者对外投资，或者转贷牟利。运营者主要是设立伪平台，发布虚假的信用标、秒还标、抵押标等借款标的，并多许以高于银行贷款标准数倍的贷款利率进行非法集资。如，翁某某、杨某某集资诈骗案，该翁设立雨滴财富网贷平台，以不同身份发布虚构的5天信用标、车辆抵押标等借款标的，以年息21.6%至33%诱饵，非法集资5000余万元，集资款被用于倒卖二手车、归还个人债务等。

二是资金池模式。P2P平台设立资金池，相当于在内部形成了“影子银行”，使得大额资金实际掌握在平台经营者手里，经营者能够轻易操作资金池，多以“拆东墙补西墙”方式经营，严重损害投资人的合法权益，扰乱金融市场秩序。如，徐某某、汤某某等人集资诈骗案，徐、汤等人设立“钱柜理财”P2P网贷平台，以年化收益18%等为诱饵，通过伪造车辆、房屋抵押资料制作“一月标”“三月标”“约标”等项目，骗取社会公众投资款，形成资金池，并以“拆东墙补西墙”方法维持平台运营，其余款项用于个人挥霍，骗得不特定人投资款215万余元人民币。

三是债权转让模式。运营者以给网贷债权人“债权转让”中介服务、获得资金流动性的名义，虚构债权类产品，出售给投资者募集资金。如，王某某等6人非法吸收公众存款案，该6人供职智创合业投资管理有限公司、“智创”P2P网贷平台，为自融资金虚构了涉及煤炭、输气管道、运河照明等工程领域的多个大额债权项目，并将大额债权进行资金拆分，设计成年息9%至18%的债权产品，吸引社会不特定人投资7000余万元，除用于支付本金利息外，多用于自身投资项目。

募资时间短、数额高，社会危害性极大。

传统非法集资行为因时空、地域的有限性，成本高，募资往往有限，投资人的就近监督也使违法者对资金使用有所顾忌，损失易挽回。而P2P网贷平台非法集资的募资交易高、造成损失大。

一是犯罪经济成本低。平台成立往往只需支付一定费用搭建网络借贷平台，招聘技术和业务推广人员即可。

二是犯罪时间成本低。案犯可在网络平台设立后迅速完成信息发布、项目编制和信用建立，短时间即可吸引大量投资人参与投资。33个涉案平台中，平均上线六七个月出现提现困难，其中，2012年以前设立的平台周期较长，如大家网、中宝投资持续时间达到2～3年，2013年后设立的慈鑫贷、信博财富、力合创投等平台的持续时间仅仅2～3个月。

三是犯罪收益高。突破时空、地域限制的网络非法集资的资金规模更大，犯罪收益更高。部分网络平台为了尽快招揽人气、吸引资金注入，推出高利率的“秒标”“天标”等，加快了资金流入。如，雨滴财富年利率为21.6%～33%的五天信用借款标，顺顺贷年利率18%～20.4%的信用标、抵押标，等等。33个涉案P2P网贷平台累计融资8.78亿元，参与投资人1.1万人，平均每个平台融资2000余万元：造成损失数额多在千万以上，受害投资者人数多在百人以上。

普遍采取虚假包装、担保及托管手段，欺骗性强。

一是虚假包装。基于时间、经济成本等的考量，大多数投资者尤其是中小投资者不会实地考察投资的项目、P2P网贷平台，涉案人员有的鼓吹平台从业人员的学历、团队实力、从业经验;有的初创期的平台及时给付利息，甚至采用虚构借款人、借款用途，人为制造短期综合利率达50%的极短期项目，满标后迅速连本带息归还，人为打造平台信誉好的假象;有的充分利用名人效应、名企效应，如，德赛财富非法吸收公众存款案中，主犯徐某是2013年度“浙商女杰”、浙江九珠潭酒业有限公司董事长、浙江厨工酿造有限公司总经理。

二是虚假担保。为取得借款人的信任，P2P网贷公司一般会引进第三方担保机构，但一些不法网贷平台或是虚构担保公司，或是选择名义上第三方、实际上是自身企业或者关联企业作为担保主体，一旦平台发生资金风险或运营倒闭，担保责任难以落实。如，顾某某非法吸收公众存款案，该顾以浙江汇瑞投资有限公司名义设立“汇瑞财富”P2P平台，以“工程垫资款”名义发布借款标的，并承诺按不同借款期限支付年利率约15%-24%的利息及其他投资奖励，同时以其本人担任法定代表人的浙江光大锦豪交通工程有限公司名义对借款提供担保，非法吸收資金达人民币1.18亿余元。

三是虚假托管资金。第三方支付平台一般提供具有担保功能的交易付款方式，为体现信息中介性质，P2P网贷平台均与第三方支付平台合作进行资金托管和监督。实践中，一些不法平台利用投资者不熟悉相关托管模式，往往自行在第三方支付平台开设一个虚拟账户让平台的注册用户注资，这个账户资金可由网贷平台自主转回至平台与网上银行签约账户中，归集资金形成资金池，第三方支付平台对这部分资金没有监督权。

组织严密，多为非法集资专设“空壳公司”，出现民间融资主体向网络转移趋向。

涉P2P非法集资案的组织化程度较高，多以“公司”形式呈现。

一是构建平台信用的需要。P2P网贷平台集资的根基主要在于自身的信用，基于此网络平台进行工商登记，建立公司外形，建立“人员层次分明、管理科学规范”的治理结构，以公司为平台进行集资活动，形成“多对多”的犯罪形式。样本显示，多数涉案P2P网贷平台具备了公司的形式要件，设置了财务、网络运营部、风控部等职能部门。

二是实施犯罪的需要。网络平台非法集资涉及环节多、程序复杂，单人难以完成，如网络平台设立需邀请专门法律人士出具针对集资活动的法律文书，与投资人签订多方协议，以确定权利义务：需要邀请具有互联网技术的工作人员，搭建P2P平台，调试信息系统，对网站进行维护，等等。

三是提升管理效率的需要。多数P2P网贷平台的共同犯罪者间系陌生人关系，需要建立组织化的机构，明确各方权利义务，实现犯罪目的。检察实务发现，涉案人员一般通过工商登记注册投资公司设立平台从事P2P网贷业务，在公司成立后即抽逃资金，成为“空壳公司”。如，徐某等3人非法吸收公众存款2000余万元案，徐某等人注册资金1000万成立融腾投资公司并设立德赛财富P2P网贷平台，即通过资金运作全部抽出。同时，出现民间融资主体向网络转移从事非法集资的趋向。如，葛某某非法吸收公众存款案，该葛在以往即经营农村“标会”，深谙经营资金之道，利用互联网平台开放性的特点，成立了宁波以赛亚网络技术服务有限公司并设立“联创财富”网络投资平台，非法吸储人民币1.7亿余元，所得资金大部分用于放高利贷。

二、办理P2P网贷平台非法集资案件的司法困境

一是宽严把握难。

浙江司法机关总体把握了保护创新创业原则，主要打击涉案P2P网贷平台的领导者、管理者，宽缓处理实施者，从刑罚适用情况看，所有集资诈骗罪犯均被判处6年以上有期徒刑，其中，7人判10年以上有期徒刑、2人判无期徒刑，适用对象主要是网络平台设立者、实际控制人，资金控制者、使用者，以及个别案件的管理人员。所有非法吸收公众存款案的从犯被判处缓刑或单处罚金，甚至部分案件的主犯也适用了缓刑。同时，也存在打击与保护不平衡的问题，一方面，打击面过宽，对个别P2P平台中普通实施人员也作为犯罪处理，如在“力合创投”非法吸收公众存款中，不仅追究实际负责人徐某某的刑事责任，还追究负责平台维护、宣传策划、资金管理、协助运营等事项的7位普通员工的刑事责任。部分理论界和实务界人事也认为未能严格贯彻“宽严相济”的刑事政策和“司法谦抑”的精神主旨。类似问题也存在其他省份的司法活动中。另一方面，又存在打击不力的问题。涉案平台均为以金融创新名义非法吸收公众存款或者集资诈骗，在司法实践中还应重点考虑保护维护稳定、保护金融安全，特征分析中也可以看到该类犯罪的严重社会危害性，多数主犯作轻缓量刑，少数作缓刑处理，既不利于保持必要的刑罚威慑，防止再犯，又不利于维权维稳。该类案件多在事后发现，大部分涉案资金或被犯罪分子用于偿还债务，或被挥霍、隐匿，办案机关查控的财产与投资人的损失存在较大缺口，出现涉案财产“查不到、控不住、追不回”的现象，而对案犯轻判更难以赔偿损失获得减刑方式强化追赃，司法实践中被害人為挽回损失集体上访多发。

二是证据收集难。

囿于地域分布、投资人心理、证据种类有别于传统集资犯罪，侦查人员往往难以穷尽所有涉案的投资人，只能采取个别取证的方法，选取本区域内的投资人或者主动报案的投资人进行走访取证。

（一）从地域分布来看，P2P网络平台犯罪空间跨度大，犯罪人、被害人、证据材料和涉案款物等联系得非常松散，加之资金链断裂和犯罪暴露之间存在时间差，增加了证据毁灭的可能性，犯罪人间，犯罪人与受害人间时空跨度大，极大增加了证据收集的难度。

（二）从被害人心理状况来看，或是对公安机关不信任，担心个人隐私，担心公安机关无法取得足够证据，担心立案后也无法挽回损失：或是对P2P平台存在幻想，担心一旦立案，网络平台被冻结账户之后资金链彻底断裂，损失彻底无法挽回：或是维权预期收益不高：或是本息已经全部收回等原因，不愿意配合公安机关的侦查工作。在司法实践中，部分投资人甚至质疑司法机关。如，在中宝投资案中，由于公司运营以来一直回馈投资者较为稳定的收益，从成立到停运还未出现过投资人资金未兑付问题。截至一审判决，仍没有报案的被害人，还有很多投资人集体为中保投资公司创始人周某喊冤，认为其不构成犯罪，曾先后多次向有关部门反映诉求，要求达成刑事和解协议。甚至还有投资者称，一个从未出现提现困难，老板账户上还趴着1.8亿元，险柜里珍宝价值连城，款人抵押的豪车几十辆的借贷网站怎么会走不下去。

（三）从类案证据收集要求来看，P2P网贷等互联网金融新业态中的资金融通依托互联网进行，决定了此类案件的证据主要是电子证据，电子证据的抽象性、易复制性、易篡改性使得合法性和真实性成为该类证据收集的瓶颈。而司法实践中，此类案件中伪造合同、更改合同内容的情况也屡见不鲜，如在中宝投资公司、雨滴财富、家家贷案中，为了增信，平台伪造了大量虚假的标的、虚假的借款人。电子证据的收集需要采取符合法律规定要求的程序要件和实质要件，必须采取专业化的取证手段，但目前公安机关对电子证据的收集、保全和认定还远未达到此等水平，尤其是当相关数据被修改或删除，公安机关更加难以认定电子证据的真实性。

三是行为定性难。

P2P平台集资行为和集资手法花样翻新、真真假假，准确定性是刑事治理的一大难点。

（一）罪与非罪的问题。关于P2P平台集资行为是行政违法还是刑事犯罪，监管机关与司法机关有分歧，实践中“以罚代刑”的情况比较突出。由于政策和法律法规的连贯性，加之互联网金融的快速发展，相关法律法规、金融政策与司法实务脱节严重，无法发挥互联网金融时代P2P网络借贷模式刑法规制的指引作用。根据相关司法解释，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，具有犯罪数额在100万元以上的，或达到150户以上的，或给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的等情形应当追究刑事责任。从P2P的发展沿革来看，2014年以来，网络平台的月成交量均值最低为1808万元，网络平台的投资人数均值最低为264人，在吸收公众存款数额和人数上已远远超过刑事追责标准，且达到刑法第176条规定的数额巨大或者有其他严重情节。在目前监管政策逐步健全、P2P平台非法集资社会危害日益严重的新形势下，对于涉案平台的违规集资行为，是否一律以非法集资犯罪论处，值得商榷。

（二）此罪与彼罪的问题。实践中主要是非法吸收公正存款与非法集资在非法占有目的认识上，存在模糊地带。如所吸收资金用于归还平台运营者实际控制的其他公司债务是否属于生产经营？投资房地产、炒股、炒期货等属于个人挥霍还是用于生产经营活动？个人购买少量奢侈品时能否认定非法占有目的？等等。对这些问题的不同认识，比如影响到非法占有目的判断，进而影响到定性。

（三）一罪与数罪的问题。某些平台在非法集资过程中，还有可能涉嫌虚假广告宣传、非法经营等罪名，涉及是否需数罪并罚的问题。

四是综治维稳难。

网络P2P突破时空限制，涉及人数更多、涉案资金量更大，社会危害性更大，案件办理难以取得较好的社会效果，主要表现为：

（一）涉案财产查控不到，投资人获得赔偿极为有限。从判决审理情况来看，除个别案件因持续时间极为短暂，被害人可获得全额赔偿，大部分案件，被害人获得40%左右的赔付比例属较高，如中宝投资案。这既与投资人在侥幸心理支配下不愿意报警，甚至阻碍公安机关查办案件，延迟了司法程序的啟动，给网络平台转移资产提供了时间机会有关，也与监管不严、网络P2P平台生产经营资金与个人资产混同有关。

（二）社会矛盾化解难，社会维稳压力大。投资人损失的赔偿不到位是引发社会不稳定因素的根源。部分投资者甚至在明知投资存在隐患，仍自信可以在资金链条断裂前抽资走人，甚至认为即使发生不能兑付的事件，政府会因为参与人员众多而重视：部分投资人认为，一旦司法力量介入，政府就有义务全面管好这件事，就开始多处上访，要求查明犯罪事实，保障出资本金甚至收益不受损失。一旦无法收回投资，他们往往会通过微信、QQ群等方式联系，形成强大利益群体，用各种方式给政府及司法部门施压，企图让政府买单，维护社会经济稳定的压力极大。

（三）P2P网贷平台整顿治理引发的“羊群效应”凸显，增加了P2P平台的不稳定性。个别平台稍有负面信息，大量借款人会迅速挤兑，甚至关联平台、同一地区的平台也在所难免。以安吉为例，2013年10月25日，“家家贷”因资金链断裂而无法还款导致案发。2013年11月5日，“汇银投资”宣布由于提现困难而停止营业，11日、12日，“好想贷”“信邦创投”也先后曝出提现困难等情况，这对整个行业产生了较大的负面效应，更是放大了P2P网贷平台的不稳定性。