法律实证主义与法律非实证主义在告密者案中的对决——以富勒、拉德布鲁赫、哈特方案为视角的分析

王重尧

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

一、告密者案之案件事实及该案对于当代法哲学论辩的意义

近年来中国法理学界发生了法教义学与社科法学两种治学路径的对立。[1]这一对立本质上源于方法论层面对于法学的学科性质之观念分歧。[2]在某种意义上，中国法哲学界的这一方法论争论可以被视为国际法哲学界的方法论转向之潮流所激起的波澜。[3]

在国际法哲学界，对于法理学的性质之方法论争论是历史悠久的法律实证主义与法律非实证主义之争论的最新发展的体现。[4]随着法律非实证主义者对法律实证主义的批判日益深入，法律实证主义者愈发倾向于采取一种保守的辩护策略。如今的法律实证主义者倾向于认为，即使法律非实证主义是正确的，这也不意味着法律实证主义是错误的。[5]他们的理由是，“法是什么”和“法应当是什么”是两个不同层次的问题，前者是描述性法理学的研究范围，后者是规范性法理学的研究范围。按照这一说法，作为规范性法理学的法律非实证主义与作为描述性法理学的法律实证主义之间，无论如何都不可能存在理论矛盾。[6]241如果将这一观点投射到中国法理学的视域中，就意味着法教义学与社科法学是并行不悖的——社科法学属于描述性法理学，而法教义学则属于规范性法理学，二者是不同层面的。[7]

相反，法律非实证主义者则倾向于认为，法理学只可能是规范性的而不可能是描述性的，因此法律实证主义与法律非实证主义之间存在真正的理论争议。[8]164投射到中国视域，这意味着社科法学不可能自称是描述性的而非是规范性的，也不再有立场去否定“规范法学”的核心地位。因此，法理学究竟必须是规范性的理论，抑或可以被区分为描述性和规范性两个不同层面，既是最近20年来国际法哲学研究的争议焦点，也是当前中国法哲学界的热点问题。[3]回顾德国的“告密者案”对于这一争议之探究是有益的。因为，告密者案既是二战后西方法律实证主义与法律非实证主义论战的导火索，也是这一论战的争议焦点之一。而且，如果忽视了这一类案例，法哲学将会丧失其与现实的法律实践的关联，沦为狭窄、封闭、自我言说的经院哲学，这样的理论将会是无意义的。[8]209-210

告密者案的事实如下：1944年，一个德国士兵在回家探亲时，向他妻子私下表达了对希特勒及其他纳粹领导人的不满。然而，他的妻子已暗中投向另一男子的怀抱，为除掉她的丈夫，向纳粹告发了他的言论。军事法庭根据1934年和1938年颁布的两部法令，判该士兵以死刑；但死刑并未被执行，该士兵又被送往了前线。纳粹倒台后，那个妻子和军事法庭的法官因此事被送上法庭。检察官根据在纳粹统治时期依然有效的1871年《德国刑法典》，起诉二人犯有非法剥夺他人自由罪。该妻子的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫的言论已构成犯罪，她只是使一个罪犯归案而已。班贝格地区上诉法院判决涉案的法官无罪，但该妻子罪名成立，因为她通过自由选择，利用法律导致了她丈夫的死亡和监禁，而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”[9]。

本文旨在确证，对于法官的裁判推理来说，法律实证主义的理论是误导性的，而法律非实证主义则直面了真正的道德困境。换句话说，在法官的裁判推理过程中，法律实证主义法哲学不应当被法官当作推理的前提，只有法律非实证主义法哲学才真正参与到了案件的法律论辩之中。为了支持这一论断，本文将梳理法律实证主义者(以哈特为例)与法律非实证主义者(以富勒、拉德布鲁赫为例)对告密者案的意见，以及这些法哲学家的法律意见与他们的法哲学体系之联系，进而揭示哪一种法理学对于法官的裁判推理来说是有意义的。

二、富勒依据“法律的内在道德”对于德国告密者案的五种选项之意见

富勒在《法律的道德性》之附录《怨毒告密者的难题》中归纳了处理告密者案的五种可能选项。这一附录穷尽了哈特—富勒论战时期的英美法哲学界对于告密者案所可能想象出的处理意见。富勒根据“法律的内在道德”理论认为，前三种方案不符合法律的道德性，因而是不应当采纳的；后两种方案则满足了法律的道德性，是可以被选择的。

(一)不处罚告密者的极端实证主义观点

此观点认为，法院对告密者束手无策，还必须做好准备，以防人民自己来执行法律。其理由是：根据当时实际控制国家事务的政府的规定，被检举的那些行为是非法的，对这些受害者的判决依据的是当时通行的法律原则。[10]284-286这一方案显然是错误的，因为“告密者的行为系服从纳粹政府的命令”这一事实，仅仅意味着告密者服从了当时的主权者的命令。但是，战后的法官没有任何理由服从纳粹的命令。纳粹的法律是邪恶的，因此法官没有道德理由服从它；而且纳粹已经倒台，战后的法官也没有利己主义的审慎理由屈从它。因此，并没有任何理由让新政府不去处罚告密者。

(二)不处罚告密者的极端自然法观点

此观点同样认为政府无须理睬这些告密者，但其理由则与实证主义相反。照此看法，任何一般意义上的法律在纳粹掌权后都不复存在了，取代法治政府的是一场所有人以所有人为敌的战争。告密者的所作所为既不合法，也不违法，因为他们不是生活在法律制度之下，而是生活在无政府主义和白色恐怖之下。[10]286-287不过，这一方案也是错误的，因为“告密者作案的时期国内秩序正处于混乱和恐怖之中”这一事实，仅仅意味着当时国内处于普遍违法的状态，但这一点不能成为对告密者免于处罚的理由。

(三)任由人民自己来执行法律

此观点同样认为新政府不应当处罚告密者，但却主张任由人民自己来执行法律，放任私权利主体去复仇。制定追溯既往的刑事制定法的方式，是求助于纳粹政府下最让人憎恨的制度。制定新的成文法对于消除法律的不确定性来说只是似是而非的空言。刑法的主要目的在于为人类复仇的本性开辟一条通道。有些时候，需要让这种本能直接表达自身，而无须借助于法律形式的干涉。[10]289-291这一方案的错误之处在于，既然告密者应当受到惩罚，那么基于建立稳定的秩序、提高报复的效率、避免伤及无辜等多种因素的考量，由政府垄断惩罚比任由人民自行复仇要好得多。

(四)依法制定一项溯及既往的成文法来惩罚告密者

此观点主张依法制定一项溯及既往的特殊法律来解决该问题。任由法官来对被推翻的政府的法律作出合法或非法的宣告是令人不快的，如果每一个法官都有自己的法律，这样势必天下大乱。而我们对那些告密者的行为又应当处以适当的刑罚，最好的办法是制定一项直接针对该问题的特殊立法。[10]288-289

富勒本人实际上对制定有追溯力的法令之方案有所偏爱。富勒认为，这种溯及既往的法令在政权更迭时期有一种与过去明显决裂的象征性意义。相比之下，至于它以一种合法的方式使得曾经合法的东西变得不合法倒变得无关紧要了。在富勒看来，依靠这种手段，可以将现政府的司法程序之正常运作与新旧政权交接之际的历史问题相互隔离开。这样，无论对于过去的告密者案如何处理，都无损于对新政权的法律之忠诚，能够更有效地迅速使国家恢复到依法治国的状态。因此，在此情形下的溯及既往的立法并不违反“法不溯及既往”的原则，因为新政权的法律与旧政权的法律被区别对待了。[11]

(五)接受纳粹时期法律的效力但否认纳粹法官对法律的解释

此观点认为，法官不必否认纳粹时期法律的有效性，但不应当接受纳粹政府对法律的解释原则，而应当宣告告密者构成谋杀犯的间接正犯。理由是：一方面，显而易见，在纳粹统治之下，不存在“所有人对所有人的战争”。另一方面，我们不能说，因为纳粹控制了政府，他们的老大成了共和国的总理，那些党员根据老大的命令在街上犯下的谋杀行径就是合法的。所以，我们必须要区别对待。如果纳粹的介入和反动有碍于正义实施的一般目标和运作，我们就不能袖手旁观。一旦纳粹认为可以便宜行事的时候，法院就成了其驯服工具。

富勒似亦赞成此见解。在告密者案件中，即使依据纳粹时期的法律，该士兵对其妻子所说的关于纳粹的言论也不构成犯罪。该士兵所受审判涉及两个法令。其中一个法令处罚的是“公开寻求伤害或动摇德国人民及盟国人民坚决抗敌之意志的”行为，而难以想象遵循独立审判原则的某个德国法院会持以下看法，即那个丈夫对他妻子的言论违反了这一法规的最后的总括性条款，尤其是考虑到上面所引的条文是一个全面处理有心潜逃、自残以逃避兵役及类似行为的法律。当我们注意到这个法律仅适用于公开的言行时，这一问题就变得更加尖锐起来，因为该丈夫的言论是在他家里私下说的。显然纳粹法院相当普遍地无视这一限制，并将处罚延伸到所有的言论，不管是私下的，还是公开的。[11]

另一个法令的内容是：“(1)发表任何公开恶意的或煽动性的言论反对国家及国家社会主义德国工人党领导人物,或发表的言论透露了有关他们采取的措施、建立的体制的基本部署，以及其他性质上削弱人民对其政治领袖人物的信任的行为，该行为人都应判处囚禁刑。(2)虽未公开发表恶意言论，但当他意识到或应意识到这些言论会传到公众耳朵里时，以公开言论论处。”[9]对此，富勒评价说：这一法律掺杂了许多不受控制的行政自由裁决从而被破坏得如此厉害，立法的残酷简直无以复加。我们需要注意的只是以下两个方面：第一，根据此法，无论如何判处那个丈夫死刑(虽未执行)是毫无道理的；第二，如果他妻子告发他的行为使他的言论成为“公开”的话，那么根据此法就不会存在任何私下的言论。[11]总之，富勒认为，在决定该丈夫的言论是否真的违法时，希特勒政府所适用的解释原则不应被接受。正确地解释法律并不意味着溯及既往的立法，却同样能够维护正义，因此符合法律的内在道德。

综上所述，在富勒看来，或者立法者应当制定一项溯及既往的法律来处罚告密者，或者法官应当以其对纳粹时期的法律的解释来宣告告密者有罪，而不应当使告密者逃脱国家法律的处罚。但是，对于溯及既往的制定法与直接通过司法途径宣告的有罪判决之间何者更优的问题，富勒并未有所判断。不过，对于法官来说，实际上只能采取后一种方案。

三、拉德布鲁赫依据“法律的理念”学说提出的对告密者案的处理意见

拉德布鲁赫根据其“法律的理念”学说，提出法官应当否认纳粹时期法律的效力，进而处罚告密者。根据“拉德布鲁赫公式”，应当否认纳粹时期告密者法令的有效性，但否认的依据不是道德或自然法，而是法律本身的“理念”。因此，拉德布鲁赫主张：其一，必须依照《帝国刑法典》审查告密者案件的罪责；其二，告密者构成谋杀罪的间接正犯；其三，法官罪名成立，但可免予处罚。[12]

拉德布鲁赫是在法律框架之内解决问题，并未以道德否定法律。他承认非正当法的存在，而不承认非正当法的效力。宣称过去适用的法律不是法的理论基础是“拉德布鲁赫公式”，这一公式又分为“不能容忍公式”和“否认公式”，其背后是“法律的理念”学说。(1)否认公式。法律的目的和功能被称为法律的理念，包括正义性、合目的性、安定性。法律的概念部分取决于法律的理念，凡是不以法律的三种理念为目的的社会制度都根本称不上是法律。因此，“凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律在根本上就缺乏法的性质，而不仅仅是被判定为‘非正当法’”[12]。(2)不能容忍公式。既然一切法体系都以法律的三种理念为目的，那么任何特定法律都应当大体上发挥法律的三种理念的功能。于是，特定法律的效力也部分地取决于其是否符合法律的“理念”，犹如下位法的效力部分地取决于其是否符合上位法一样。通常情况下，法官主要关注和贯彻法的安定性，即便法律有道德上的瑕疵也不能动摇法的安定性价值。但是，如果安定性与正义性的冲突已经达到了“不能容忍”的程度，法律就沦为了“非正当法”，法官此时应当服从正义性而非安定性的法理念。[14]依据不能容忍公式否认非正当法的法律效力是以法律本身的理念为基础的，承认非正当法合乎法概念而不具备法效力。实现正义的同时必须尽可能少地损害安定性，故不应诉诸溯及既往的立法，而应在旧法框架之内进行法律论证。

拉德布鲁赫认为，如果告密者存在谋杀意图，成功利用刑事法院作为犯罪工具，利用刑事诉讼流程作为犯罪手段，那么构成谋杀罪的间接正犯。在有些案件里，利用法院作为纯粹工具的情况特别明显：犯罪人可能或已经考虑到，法官们出于政治狂热或掌权者的压力，会作出政治倾向性判决。假如告密者没有这种犯罪故意，而只想为法院提供证据并任由法院作出判决，那么他构成谋杀罪的帮助犯，由于自己的协助而对死刑判决的执行承担刑事处罚。

对纳粹时期的法官之处理意见是，法官罪名成立，但可对其免予处罚。法官因谋杀而承担罪责以其所犯枉法之事实为前提。当法官违反了只服从法的独立审判原则时，即构成惩罚的对象。因此，当纳粹时期的法官所适用的法律已经不是法，其所应用的刑罚标准以及根据自身的裁量权所宣告的死刑判决，都根本地不以正义为追求，此时该法官的判决即为违法判决，该法官的罪名成立。

然而，应当作出对法官免予处罚的决定。首先，假如法官都是一些深受占主导地位的法律实证主义教育毒害的、只熟悉制定法的人，他们在应用实在法的过程中不可能认识到制定法的不法，也就不可能具有枉法的意图，缺乏有责性。其次，即使法官明知恶法非法，但若其质疑纳粹法律的合法性则必然遭受生命危险，则依据紧急避险的规定而不负刑事责任。因此，在拉德布鲁赫看来，法官一方面以纳粹之法是恶法为由认定被告(怨妇)有罪，另一方面又试图为那个军事法庭的法官开脱，这种判决并不存在内在的矛盾：被告既能认识到当时的法律和司法“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”，又有不告密的实然和法律上的选择自由。法官则受法律实证主义的约束，无法认识到纳粹时期制定法的不法性，同时，法官也受到当局的胁迫而缺乏选择自由。

四、哈特基于法律实证主义对于告密者案的处理意见

根据法律实证主义，哈特认为，实际上只有不处罚告密者和制定溯及既往的立法两种可能的选择。其一，由于该女子的行为符合当时有效的法律，按照合法性的价值，应当免除对该女子的惩罚，虽然人们可能认为这样做在道德上是件坏事。其二，惩罚该女子，但这样做必须面对适用溯及既往的法律的事实。如果法官以纳粹时期的法律无效为由惩罚该女子，这在实际上仍然是适用了溯及既往的法律，但却违反了坦率的美德，同时也阻碍了我们对纳粹时期的邪恶法律进行强有力的道德批判。因此，虽然不予惩罚或制定溯及既往的立法这两种选项都会对道德价值造成损害，也只能两害相权取其一。[13]

问题在于，哈特没有把自己摆在法官的角度来考察案件，而将这个任务完全交给立法者。他没有注意告密者案中怎样处置纳粹法官的问题，而在此案中这是一个不能被省略的问题。哈特主张，人们应该说，“这就是法律，但是它太过非正义了，因此无法适用或服从”[6]208。这只能是一种外在观点，而法官却只能从内在观点看待法律。对于法官来说，道德上不公正的法律与依法裁判的义务之间存在着真正的道德冲突，而哈特回避了这个问题。[9]富勒指出，在这个两难困境中，实证主义法哲学对于一个有良知的法官来说是毫无用处的。提醒他有责任忠于法律毫无意义，提醒他法律是什么以及法律应当是什么必须被严格区分也毫无意义。除非法官将依法裁判的义务与制定法应当是什么前后协调起来，否则法官永远不可能在这个两难困境中找到出路。[11]

之所以如此，是因为哈特非常不坦率地回避了合法性断裂的问题。一个溯及既往的刑事立法，隐含的必然前提就是否决了前法的效力，只是回避了为什么否决前法效力的问题。哈特完全忽略了德国合法性断裂的深层问题，而无论在立法还是司法中这个问题都是无法回避的。[9]首先，盟军管制委员会已经明确废止了部分纳粹法律的效力，造成了纳粹法律合法性中断的事实；其次，司法中必须追诉过去合法的行为也必须对合法性抗辩作出回应，提出完整的法律论证。纳粹时期法律的合法性中断，战后的德国立法者和法官应当就此作出什么样的道德判断和法律判断？面对这一困境，拉德布鲁赫和富勒都要比哈特来得更坦率，仅仅诉诸溯及既往的立法才是一种非常不坦率的鸵鸟式政策。[14]正是在亲身经历了德国合法性的中断后，拉德布鲁赫才深刻领悟到，实证主义根本不可能依靠自己的力量来确证法律的效力，法律的效力必须诉诸对正义的考量。一旦合法性中断，法律发生了真实的死亡，实证主义对法效力的解释苍白无力，分离命题也就站不住脚了。

实际上，一个高级法院的具有约束力的先例，可以起到和溯及既往立法同样的作用，还可避免溯及既往立法的弊端。德国法院的判决是尽量在既有法律体系之内通过内部论证来达致判决结果，对法的安定性更少破坏，比哈特的方案更符合忠实于法律、服从依法裁判义务、维护形式法治的宗旨。[14]没有任何哲学基础能够说明溯及既往就肯定是一种实证主义的选择，因为溯及既往背后隐藏着的必然是开放的政治和道德讨论。哈特坚持在法律推理中拒斥道德判断，而将价值判断完全交给政治斗争的胜利者来裁决，这完全不能使反对恶法的行动与一个暴徒对法律的破坏相区别。实证主义者缺乏防御“不道德的道德”注入法律的严重危险之手段。在这个问题上坚持分离命题非但不能防止意识形态的干扰，反而是将制定法的合法性完全拱手让给政治斗争的结果来决定，其所导致甚至其所追求的不是“正义的胜利”，而是“胜利者的正义”。[9]

五、法律实证主义法哲学对于法官的裁判推理毫无意义

按照法律实证主义的观点，在告密者案中，要么制定溯及既往的立法，要么对告密者案的被告免予处罚。这种理论对于法官来说是毫无用处的。实际上，既然战后德国政府并未制定溯及既往的立法，那么法律实证主义的主张实际上就是对被告免予处罚。于此，法律实证主义的现实主张在道德上是不可接受的。当然，法律实证主义者也可以放弃其现实主张，退缩到哲学概念的世界中，致力于增进对所谓“法律的本质特征”[15]之理解。但是，这样一种毫无现实关怀的法理学对于裁判推理的过程来说是毫无用处的。换句话说，描述性的法理学至多只能说一些“正确的废话”，而不可能对于法官提供任何指引。

反之，富勒提出的重新解释纳粹时期的法律之方案，以及拉德布鲁赫提出的否认纳粹时期法律之效力的方案，对于法官来说都是有意义的。无论采取富勒方案还是拉德布鲁赫方案，法官都能够既保持依法裁判之义务，又在司法裁判中服从良知与正义，这样的法哲学对于法官来说是有用的。富勒方案与拉德布鲁赫方案何者更优的问题是可以进一步讨论的，但这个问题是一个规范性的道德问题，而法律实证主义者根本没有进入到规范性的问题之中。

告密者案对于法哲学的启示在于，“法律是什么”和“法官是否有依法裁判之道德义务”这两个问题是紧密联系在一起的。如果像法律实证主义者那样主张法律的存在和内容完全由社会事实决定，那么法律就有可能是邪恶的法律，因此也就不应当主张法官有依法裁判之道德义务，哈特对于告密者案的意见是自相矛盾的。如果像法律非实证主义者那样主张法律的存在和内容部分地取决于道德判断，就有可能主张法官有依法裁判之道德义务，富勒和拉德布鲁赫的主张都是足以自圆其说的。

实际上，既然我们所处的政治共同体认为法官有依法裁判之道德义务，并且将之作为名为“法治”的政治道德理想，那么法律是什么就必然部分地取决于道德考量。对于法官来说，法律实证主义的理论是毫无意义的。反过来说，假如法官自认为没有依法裁判之道德义务，那么法律实证主义关于法是什么的理论对于法官的司法裁判来说同样是毫无用处的。因为既然法官没有依法裁判的义务，那么法官也就没有必要去探究“法律是什么”。无论如何，法律实证主义都是无法适用于裁判推理中的，描述性的法理学对于法官来说毫无现实意义。任何一种具有现实关切的法理学都必然是规范性而非描述性的，而不具备现实意蕴的法理学只是毫无用处的、无意义的概念游戏。