以国有企业名义骗取钱财归个人使用如何定性

肖国兵　宋喜东

[案情]2016年3月，某国有公司副总经理余某虚构该公司某餐厅对外出租的事实，以该公司名义与刘某签订餐厅租赁合同，利用其分管公司综合部的职务之便在合同上加盖了公司章，同时收取刘某租赁保证金10万元，并出具收条。后余某将该款用于偿还个人债务，未上交公司，也未向公司说明。2016年6月，余某因个人负债太多而离开公司逃往外地。同年12月，余某被抓获到案，但对该款无力偿还。

关于余某的行为如何定性存在三种意见。第一种观点认为公司没有出租餐厅的业务，也不应当有租赁收入，余某虽以公司名义与刘某签订了合同，但其无法利用职权向刘某转让餐厅使用权，其虚构事实骗取他人钱财，构成诈骗罪。第二种观点认为余某以公司名义与刘某签订合同并出具收条，公司应依据合同要求履行出租餐厅的义务，余某应上交保证金，余某虽有逃跑行为，但不是携款潜逃，而是挪用公款归个人使用，构成挪用公款罪。第三种观点认为余某谎称公司欲出租餐厅并利用职务之便加盖了公章，其在公司不知情的情况下将保证金据为已有，其行为构成贪污罪。

[速解]笔者同意第三种观点，理由如下：

（一）余某的行为不构成诈骗罪和挪用公款罪

余某在公司担任副总经理的身份是真实的，其与刘某签订的合同上加盖的公司印章是真实的，刘某是基于对余某身份以及合同真实性的信任才支付保证金。余某以公司名义与刘某签订餐厅租赁合同，对外应视为公司行为，后果由公司承担。刘某可以依据合同、收条向公司主张权利。余某以公司名义获取的保证金应当归公司所有，但其未将应当上交公司的财物上交，侵犯的是公共财产权，其行为属于职务犯罪，不构成诈骗罪。

就余某以公司名义收取和使用保证金一事，公司主要领导和绝大部分员工并不知情，公司账目上也不显示有该笔应收款，余某将该款用于偿还个人债务，后因无力偿还债务而逃走。余某在获取保证金时就没有上交公司的打算，也无偿还当事人的能力，其對该款的主观态度并非是单纯挪用，而是非法占有。

（二）余某的行为构成贪污罪

余某是国有公司的管理人员，具有国家工作人员的主体身份，并且利用了职务上的便利。余某利用职务之便包括两个方面：一是利用职权，即职务规定的领导、组织、指挥、管理、协调、执行的权力；二是利用职务形成的便利条件，即利用自己的权力、地位形成的对他人的重大影响。余某担任公司副总经理职务，使他人相信其行为能够代表公司；余某利用其管理印章的职权在餐厅租赁合同上加盖公司印章，使他人相信租赁是公司行为。余某利用他人对自己担任公司副总经理身份的信赖、对公司印章的信赖而骗取财物，这与其特定职务有直接因果关系。

余某主观方面有非法占有的故意。余某出租公司餐厅后未向公司说明，收取他人钱款后据为已有，公司财务账目上无法反映该笔应收款，而且，余某将所得钱款用于偿还个人债务，后又负债逃走。参照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于明知没有归还能力而大量骗取资金的以及非法获取资金后逃跑的，可以认定为具有非法占有的目的。

余某非法占有的是公共财物。余某以公司名义与刘某签订租赁合同，收取保证金，保证金应归公司所有，公司应当对该行为承担责任。刘某向公司主张权利，公司有义务将餐厅交付给刘某使用，或者返还财物并赔偿损失。余某应将保证金上交公司，公司对刘某承担责任后有权向余某追偿并追究其组织责任。余某非法占有的是应当上交公司的财物，属公共财物。

综上，余某作为国家工作人员，利用职务上的便利将其取得的应当上交单位的财物据为己有，截取单位收入不入账，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为，应当以贪污罪定罪处罚，贪污金额为10万元，公司返还保证金后承担违约责任的损失不应计入贪污金额。endprint