调换商品付款条形码之罪名认定

何鑫

摘要：处分意识不要说、必要说和处分意识严格说、缓和说，反映了诈骗罪的扩张趋势，即他人对财物的不知情在一定范围内可以成为诈骗的内容。处分行为必要说与处分意识必要说的理论根基并不符合诈骗罪的规范构造。既然我国财产犯罪的罪名是按照行为人的行为手段进行的分类，对于罪名的认定就理应从规范层面出发以行为人的手段为中心。处分行为并非诈骗罪独立的成立要件，只要具有财产处分权限的人，因受骗陷入了认识错误，并有财产减损的直接性危险时，行为人就应当构成诈骗罪，而不应当对“诈骗”的范围作过多限制。

关键词：处分行为 处分意识 诈骗罪 盗窃罪 条形码

[问题的提出与争议现状]

（一）案情和裁判要旨简介

2016年1月间，余某某多次伙同他人至江苏省徐州市大润发超市和麦德龙超市作案。进入超市后互相望风掩护，找价格贵的商品，然后通过换价格标签和商品外包装的方式调包后到收银台结账把商品带走，非法获取共计12600元商品。如，于1月7日以138元、178的价格购买了圣宝莱被2床（实为悠优牌被子2床，价值5000元）。（详见（2016）苏0391刑初155号刑事判决书）

徐州经济技术开发区人民法院认为“采取秘密调换商品条形码的方式调换商品，本身就是一种秘密窃取方式，结合其非法占有的主观目的，其主客观行为符合盗窃罪的构成要件”，因此辩护人的诈骗罪意见不予采纳。最终以盗窃罪判处余某某、余某等人有期徒刑10个月，并处罚金人民币5千元。

然而，浙江省杭州市江干区人民法院对类似调换商品外包装或付款条形码的行为持不同意见，认为行为人是以非法占有為目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人商品差价，数额较大，构成诈骗罪。但却未给出据以定罪的明确理由。（详见（2012）杭江刑初字第859号刑事判决书）

（二）争议现状之梳理

调换商品付款条形码的行为一直是刑法理论中极具争议的热点议题，有两种处理意见，一是盗窃罪，二是诈骗罪，主要有如下几种学说。

1.价值、数量、种类区分说。该说以张明楷教授为代表，其认为在受骗者对财产的真实价值、数量存在错误认识的场合，应认定为有处分意识，成立诈骗罪，前者如将价格低廉相机的条形码换至贵重相机上的行为，后者如在一个相机盒中装入两台相机的行为；在受骗者对种类存在错误认识到的场合，不宜认定为有处分意识，成立盗窃罪，如将方便面盒子内装入相机的行为。[1]

2.外包装区分说。该说认为，对财物种类的区分存在难度，以外包装进行区分更具明确性。即在能轻易认识到包装袋内商品的场合，应认定有概括的处分意识，成立诈骗罪，如在透明的塑料袋内多装商品；在难以观察内部状况的外包装场合，不宜认定具有处分意识，成立盗窃罪。如将卡片机换成单反相机。[2]

3.外形认识说。该观点认为，处分意思不要说具有合理性，只要行为人认识到了财物外形上的占有转移，即使没有认识到所转移的具体财物的种类、数量、价值，即无论是量的错误还是质的错误，均属于诈骗罪中的认识错误，应肯定存在处分行为而成立诈骗罪。[3]

4.认识错误说。该说认为，处分意识的内容是成立“转移占有”的要素，因此财物的价值、数量、种类等特征并非处分意识的内容，而是认识错误的内容。故无论是在包装盒内多装相机，还是将方便面替换成相机都成立诈骗罪。[4]

（三）本案的争议焦点

对调换付款条形码案件有关盗窃罪、诈骗罪的争论，折射出的实际上是案件背后诈骗罪不同理论的争议问题。

1.处分意识是否必要。处分行为必要说是诈骗罪的刑法理论通说，但对于处分行为是否必须处分意识，存在不同理解。处分意识不要说认为，只要存在客观的转移财物占有的行为即可成立处分行为。处分意识必要说认为，处分行为必须存在对财物的占有、转移及后果的认识。

2.处分意识的内容。处分意识必要说是我国刑法理论的通说，但是对于处分意识的理解则存在缓和说和严格说之分。严格说认为，受骗者要具有对所转移财物的完全认识，即主客观应具有同一性。缓和说认为，对所转移的财物无需完全的认识，如上述的价值、数量、种类区分说和外包装区分说。

上述理论争议实际上反映了当下诈骗罪的扩张趋势，即他人对所占有的财物的转移不知情在一定范围内可以成为诈骗的内容，因此诈骗罪中可以包含一定程度的秘密性和违反被害人意志。具体表现在两个方面，一是处分意识必要性的通说地位遭到质疑，二是处分意识由严格说逐渐向缓和说转变，即受骗者所处分的财物本身也可以成为诈骗的事项。

[现有刑法理论的审视]

诈骗罪的扩张趋势是对诈骗罪本身处罚范围的复原，是新型支付方式带来的犯罪手段多元化的必然结果。处分意识不要说、缓和的处分意识说对传统诈骗罪理论的批判并不彻底，前者固守了作为其前提理论的处分行为必要说；后者既固守了处分行为必要说与处分意识必要说，又不当地将对财物的错误认识置于处分意识中讨论；且二者都导致了法律语词的含义失去了定型性意义。处分行为必要说与处分意识必要说的理论根基并不符合诈骗罪的规范构造。

（一）交易秩序保护说

刑法设置诈骗罪是为了保护交易公正、财产安全。仅有被骗人陷入认识错误是不够的，还必须介入给予被害人意思所决定的财产转移，即被害人由于受到欺骗陷入认识错误，并基于该错误认识自由地决定处分财物。[5]因此，处分行为和处分意识是必要的。其不当之处有二：

其一，诈骗罪的法益是公私财产所有权，而非交易秩序。一方面，诈骗罪的类法益不能为交易秩序提供根据，法益的确定应结合罪名所属章节的类法益，比如诬告陷害罪只能处罚足以引起司法机关追究活动的诬告陷害行为。但是诈骗罪所属的刑法第五章并未分节，因此法益应当是公私财产所有权。另一方面，诈骗罪的行为方式不能为交易秩序提供根据。对罪名法益的把握，还要结合该罪的行为方式。比如抢劫罪，虽属侵犯财产犯罪，然而由于手段具有侵犯人身权利的极大危险，因而保护人身及财产双重法益。但是我国刑法对诈骗罪采取简单罪状的规定形式，通说认为诈骗罪的行为手段是“虚构事实、隐瞒真相”，但该界定并未指明欺骗行为发生的领域，也未指明欺骗的内容，即欺骗行为不一定要发生在财产交易过程中，欺骗的事项也不一定是处分财物的原因。endprint

其二，交易秩序不能为严格说和缓和说提供解释力。结合财产犯罪的类法益，交易秩序应是指财产交易秩序，但其内涵模糊。论者在论及处分意识内容时采“外包装说”，认为受骗者必须要认识到财物的外观，然而该结论并不符合交易秩序的逻辑。财产交易的成立，必须存在交易的目的、主体和标的等内容，那么对其中任一项内容进行虚构或隐瞒均应属诈骗的范畴，对于作为交易标的的财物进行虚构与隐瞒当然不应仅限于财物的真假、优劣等，也包括数量、价值和种类等。行为人就自己的财物进行的虚构与隐瞒破坏了交易秩序，对被害人的财物状态进行虚构或隐瞒同样也破坏了交易秩序。因此，如果從交易秩序出发，对决定财物交易的任何信息进行虚构或隐瞒都可能成立诈骗罪。

（二）自损型犯罪说

诈骗罪属于自我损害型犯罪，即基于被害人有瑕疵的意识而转移占有，因此一方面，“自我损害”的彰显需要受骗者的处分行为将欺骗行为与财产损失相连接；另一方面，没有处分意识很难认定被害人是基于有瑕疵的意志而转移占有。[6]析言之，诈骗罪中，行为人的欺骗应当仅限于对被害人意志决定之动机（基础条件）的影响。[7]其不合理之处有二。

其一，自我损害的前提论据不足。首先，论者往往以诈骗罪在大陆法系中属于自我损害型犯罪作为论证的大前提，但我国属于社会主义法系，为何在我国诈骗也要具有同样的特征？论者没有展开详细地论证。其次，论者认为诈骗罪所要保护的是被害人意志决定之动机，即权利人在动态地处置、利用财物过程中能够基于正确的信息进行理性决定，但是同对“交易秩序”的反思一样，诈骗罪为何只保护财物处置中的自由意志？这是该论者没有进行解释的。

其二，“自我损害”的提法不当。论者使用“自我损害”一词，意在说明财产减损的自愿性，却使一些论者误入歧途：“诈骗罪是一种自我损害的犯罪，被害人具有一定的过错，要么出于贪婪心理，要么过于轻信对方。”[8]笔者认为，从被害人过错的角度为诈骗罪的自我损害性质寻找依据，有失偏颇。第一，刑法中的被害人过错是指被害人出于主观上的故意或过失，违反法律法规或者道德规范等，诱发他人的犯罪意识、激化行为人的犯罪程度或者促成犯罪行为发生的行为。[9]显然诈骗罪中的被害人并不存在先前的诱发、激化行为。第二，在诈骗罪中，刑法要评价的是行为人之行为或结果的“恶”，而不是被害人的“错”，即刑法要评价的是行为人的诈骗行为，而不是被骗人的处分行为。被害人再贪婪、再轻信，那只是道德评价的内容，而不是规范所要评价的对象。

（三）逻辑结构决定和罪名区分说

诈骗罪的基本逻辑构造为行为人实施欺骗行为——对方陷入认识错误——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。因此，被害人基于认识错误的财产处分行为是诈骗罪中固有的因果关系要素之一，是诈骗罪与盗窃罪客观方面最为重要的区别所在，[10]但按处分意思不要说，它会失去这种作用，并且有可能出现把盗窃罪定为诈骗罪。[11]因为，自愿的处分意识是将特定的财产损害归属于欺骗行为的关键，坚持处分意识不要说会导致诈骗罪与盗窃罪的竞合，[12]同时自愿性也难以依附。[13]其不当之处有三。

其一，论者在引用诈骗罪的逻辑结构时，往往都因其是我国及德国刑法理论的通说，从而不假思索地承认其合理性，并认为处分行为是诈骗罪的不成文要件要素。[14]笔者认为仅仅以通说作为依据不能令人信服。德国《刑法》第263条规定：意图为自己或者第三人获得不法财产利益，以欺诈、歪曲或者隐瞒事实的方法，使他人陷于错误之中，因而损害其财产的。日本《刑法》第246条规定，欺骗他人使之交付财物或者取得财产上的不法利益的。我国《刑法》第266条规定，诈骗公私财物数额较大的。可见，日本的通说是基于其刑法对“交付”的明文规定，而我国和德国并无相应规定，不必然能得出处分行为必要性的结论。

其二，该逻辑结构会造成罪名体系的漏洞，将使欺骗财物归属类型的犯罪既无法定盗窃罪也无法定诈骗罪。例如，甲将价值1万元的自行车停放在超市门口，乙将车锁打开后扔掉并用喷漆对局部进行装饰。在甲回来时，乙对甲说“这是我的自行车”，甲信以为真，以为自行车被偷。该案中，甲因被骗误认为自行车不是自己所有，从而也就失去了占有的意思，便失去了构成盗窃罪的前提——他人占有的财物，因而不构成盗窃罪；同时按照通说甲也没有处分行为，因而不构成诈骗罪。而该辆自行车因非遗忘物成为占有脱离物，对行为人便无从定罪。

其三，不需要处分行为和处分意识不致造成诈骗罪与盗窃罪（间接正犯）的竞合。论者常举“自行车案”来说明处分意识在区分二罪中的必要性：甲给乙打电话称，“要下雨了，请将我停在超市门口的墨绿色自行车推到我家中”，该车实际并非甲所有；并认为虽然也存在欺骗行为和交付行为，但没有人会将甲认定为诈骗罪。该案行为人当然构成盗窃罪的间接正犯，因为乙并非适格的诈骗罪受骗者，即乙对自行车不享有任何处分权限。仅从受骗者对财物的关系上，即可区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯，无需考虑处分意识。此外在“以骗行窃”的案件中都有两个行为，只要分清目的行为与手段行为即可。如甲对乙谎称乙的儿子出车祸，乙匆忙离家而去，甲得以窃取乙家中的财物。行为人欺骗乙离去是为了实施后面的窃取行为，财物损失直接归因于盗窃行为。另如“掉包案”，甲去商店购买香烟，趁店员不注意将柜台上的真烟换成假烟，甲的替换假烟行为只是盗窃的掩盖行为。在只有一个似骗似窃行为的场合，受骗者是否因被骗陷入认识错误足以区分二罪的界限。如调换商品条形码，行为人实施的是使受骗者陷入认识错误的欺骗行为，对该行为不定盗窃的原因就在于受骗者陷入了认识错误。

[诈骗罪的认定路径]

处分行为并非诈骗罪独立的成立要件，即处分行为在某些类型的诈骗罪中是诈骗行为导致被害人财产损失必然伴随的行为，而在另外一些类型中并非必备要素。既然刑法规范对于诈骗中的欺骗事项并未进行限制，对处分财物的原因进行虚构是骗，对财物的接受者以及财物本身的真实信息进行虚构或隐瞒也应该是骗，只要具有财产处分权限的人，因受骗陷入了认识错误，并有财产减损的直接性危险时，行为人就应当构成诈骗罪，而不应当对“诈骗”的范围作过多限制。endprint

（一）违背被害人意志并非盗窃罪与诈骗罪的区别点

在处分行为必要说中，处分行为的必要性很大程度上是其对盗窃罪与诈骗罪的区分作用，因为在其看来，盗窃罪是违背被害人意志的转移占有，诈骗罪是基于受骗者意志的转移占有，因此是否违背被害人意志成为区分二罪的关键，而处分行为就是判断意志违背与否的标志。但笔者认为，违背他人意志并非区分盗窃与诈骗的标准，从而处分行为非必要，理由如下。其一，盗窃罪中存在未违反被害人意志的情形。按照通说，盗窃罪的行為手段是秘密窃取，即行为人自认为其对财物的转移占有被害人是不知情的，因此盗窃罪中的违背被害人意志体现在行为人的主观中，至于客观上是否违背被害人意志并不影响盗窃罪的成立。如甲在外面发现某人在自己的商店里行窃，但看到该人衣衫褴褛没声张，让其拿走财物的，行为人构成盗窃罪，但是甲的财产减损是没有违背其意志的。其二，诈骗罪也可以表现为违背被害人意志。首先，无论是虚构事实还是隐瞒真相，其最终都是为了让受骗者对事实发生错误认识，而错误认识包括误认A为B，当然也包括就相关事实有无的认识，因此使他人对相关事实不知情当然属于欺骗的内容，此时财物的转移占有显然是违背受骗者意志的。其次，在诈骗罪中，基于受骗者意志是针对财产的转移占有而言的。但是盗窃罪中的违背被害人意志，即使认为是客观的，即被害人对财物丧失完全不知情，也是针对财产损失而言的。因此，如果从财产损失的角度，诈骗罪中的处分行为也是违背被害人意志的，因为如果认识到会造成财产损失，受骗者是不会处分财物的。

（二）罪名的认定应以行为手段为中心

在诈骗与盗窃难以区分的场合，其前提是财产损失已归因于行为人，只是对造成财产损失的行为或行为性质存在争议。笔者认为，既然我国财产犯罪的罪名是按照行为人的行为手段进行的分类，对于罪名的认定就理应从规范层面出发以行为人的手段为中心。因此，首先应紧紧抓住盗窃与诈骗的行为特征，明确各自的含义。既然刑法规范对于诈骗中的欺骗事项并未进行限制，对处分财物的原因进行虚构是骗，对财物的接受者以及财物本身的真实信息进行虚构或隐瞒也应该是骗，只要受骗者陷入了认识错误，并有财产减损的直接性危险时，就应当构成诈骗罪，而不应当对“诈骗”的范围作过多的限制。其次，在具体认定中，应区分两个场合。在存在多个行为的场合，应以财产减损的直接性作为认定涉罪行为的基准，例如“调虎离山”式的案件，导致财产损失的直接行为是窃取行为，因此应定盗窃罪；在只存在一个行为的场合，以受骗者是否陷入认识错误作为认定诈骗罪的标准，如“私藏相机案”收银员对于相机的确不知情，这时就要判断不知情的原因，即是否因为受骗所导致。以行为手段作为区分诈骗罪与盗窃罪的标准，具有简单性、明确性，可以避免处分意识不要说和必要说以及处分意识缓和说、严格说和折衷说等等争论。

[本案的具体认定]

首先，明确行为数量和行为手段。数量上，只实施了替换条形码并付款一个行为。手段上，是对他人所要处分财物的真实信息进行虚构或隐瞒的行为，收银员因此误认为所转移的财物是价格低廉的商品，其对财物的真实信息不知情是行为人的欺骗行为所致。因此符合诈骗罪的特征：因受欺骗而陷入认识错误。

其次，考察造成财产减损的直接性行为。余某某等人只实施了一个行为，因而可以直接肯定财产减损的直接性。

最后，确定他人是否具有受骗者身份。可以肯定收银员具有处分权限，是适格的受骗者，因此，行为人构成诈骗罪。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第1005页。

[2]王刚：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015第4期。

[3]陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2013年第6期。

[4]柏浪涛：《论诈骗罪中的“处分意识”》，载《东方法学》2017年第2期。

[5]徐光华：《刑法解释视域下的“自愿处分”——以常见疑难盗窃与诈骗案件的区分为视角》，载《政治与法律》2010年第8期。

[6]王立志：《认定诈骗罪必需“处分意识”——以“不知情交付”类型的欺诈性取财案件为例》，载《政法论坛》2015年第1期。

[7]同[2]。

[8]江奥立、王杰：《论骗盗交织案件中的处分意识——以新型网络机票诈骗案为视点》，载《河南司法警官职业学院学报》2015年第2期。

[9]张少林：《被害人行为刑法意义之研究》，华东政法大学2010优秀博士毕业论文，第120页。

[10]刘洋：《对诈骗罪“错误认识”与“交付意思”的再思考——以“订购机票案”为例》，载《上海公安高等专科学校学报》2012年第5期。

[11]刘明祥： 《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第288页。

[12]张红昌：《论诈骗罪中的处分意识》，载《湖北警官学院学报》2010年第1期。

[13]戴有举：《诈骗罪若干实务问题研究》，载《中国刑事法杂志》2006年第4期。

[14]李翔：《论诈骗罪中的财产处分行为》，载《法学》2008年第10期。endprint