基于市场化的矿产资源企业债转股法律设计（下）

债转股的两种模式

1.直接债转股的法律制度设计（矿业企业的角度）

（1）三个关键

设计完善的法律制度，是降低银行债转股风险，预防系统性金融危机，保障矿业企业顺利运营的关键所在。其制度本身有三大关键：

企业价值评估。矿业企业价值的评估受市场行情变动非常显著，现有评估方式会在市场好的时候评估企业价值虚高，在市场低迷阶段也能作出大大低于企业价值的评估数据，这些都是背离企业真实价值的。而一个真实、准确、公允、合法的评估价值则是银行债转股能够顺利进行并长久、有序发展的基础。

要做到依法评估、合理作价，债转股是银企双方的共同选择，双方在这一过程中应争取相对公平的法律地位，追求共赢的结果，不能单方面追求自身的暴利。尤其是对于矿业企业来说，生存最重要。

法人治理结构：扬长避短、相映生辉而不是互相钳制、争权夺利。在银行债转股完成后，银行将作为重要股东甚至是大股东进入股东会，但是银行的利益诉求在于企业价值提升后的退出盈利，和原有股东可能会存在一部分直接利益的冲突，这个冲突是难以避免，是企业有运营、发展欲望的体现，建立在共同根本利益，即企业规模扩大、盈利增加这一基础上的。为了避免上述利益冲突影响企业运营，损害到根本利益，关键是在债转股过程中设定完善的法人治理结构，需要把握以下几个关键点：

a.扬长避短，明确股东会、董事会的构成方式和表决方式，发挥企业在管理经验、专业素养上的优势，发挥银行在财务管理、融资、合规经营等方面的优势；

b.完善治理，建立完善的监事制度，对企业内部的财务、业务管理等制度需要按照双方要求重新制定；

c.预先制定争议解决方案，避免股东僵局；

d.经营中确定权责一致原则，贯彻执行法人治理结构的基本制度。

在完成债转股之后，更加复杂的股东间，应该能够相映成辉，发挥互相的优势，促进企业迅速发展。

《商业银行法》第42条、43条的修改、政策弥补及理解。一般认为，银行债转股最大的法律障碍是《商业银行法》的限制：

“第四十二条 借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。借款人到期不归还信用贷款的，应当按照合同约定承担责任。

“第四十三条 商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”

历史上，银行债转股的实务操作，都需要通过银监会、国务院的单独审批，这也导致了银行债转股实践操作难度陡增，除了极大规模、影响力非常大的债转股案例，基本堵死了中小矿业企业通过债转股方式解决银行债务危机问题的可能性。另一方面，要求银行通过行使担保物权取得企业股权的，应该在两年内予以处分，对于经济周期来说，两年的时间太短，不足以完成低潮至高潮的过度；银行如果不能合法、长期、稳定持有企业股权，那么债转股这一手段就不能真正地去解决债务危机问题。

因此，在1999年通过债转股解决不良资产问题过程中，中央采取的是由四大国有商业银行设立对应的资产管理公司，然后由资产管理公司作为债权人实施债转股。但是这样的操作模式既不符合市场规律，银行会低价处置高价债权，也容易出现优质债权、劣质债权一刀切的现象，政策目的大于市场目的，也是基于国有企业改制、债务人以国有企业为主、债权人以四大国有银行为主等一系列特定历史背景之上，而本轮银行债转股将具有所有制形式多样、市场化定价、银行数量多、企业构成极为复杂等特征，显然不能照搬照套历史经验。

根据法律的解释方法，对于《商业银行法》第42条、43条的解读不应局限于文义解释，而应做体系解释或目的解释，立法本意在于规范银行持股的方式，不做一刀切的禁止性规定，而是在符合债的主体利益和民法基本原则前提下，允许银行通过持股的方式来实现债权，是对银行债转股行为的原则肯定和基本法理支撑。

（2）三个核心步骤

具体操作的实务过程中，要抓住三个核心步骤：

聘请专业的团队、顾问。需要对企业进行尽职调查、摸底，基于此做出符合法律规定和双方利益的方案，以及后续一系列合同文本，制定对双方权利义务的限制，完善法人治理结构。包括律师、审计、评估、咨询团队等。

企业与银行之间充分、有效沟通，达成共识，尤其是上述的关键问题。在沟通基础上，及时签订备忘录，组成工作小组，处理具体问题。如作价、法人治理结构、章程、股东会董事会议事规则、赢利与风险分配和承担、退出机制等。

设计并达成方案，共同推进审批。审批后按照合同约定的权利义务范畴内，及时履行、交割、运营。

（3）坚持三个数字的指导

银行债转股不良资产不要超过总不良资产的50%，债转股的企业不要超过同行业的66%。

评估作价参考期间不要超过三年。矿业高价不能适于今天。

银行股份和经营班子人员比例不要高于70%，原企业股东持股及经营高管不宜低于30%。

2.间接债转股模式——《指导意见》的出台

为全面贯彻党的十八大和十八届三中、四中、五中全会精神，落实中央经济工作会议和政府工作报告部署，坚持积极的财政政策和稳健的货币政策取向，为经济长期持续健康发展夯实基础，国务院2016年9月22日发布了《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》，出台了《关于市场化银行债权转股权的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）。

《指导意见》明确了本次债转股的重要意义、总体要求、实施方式和政策措施，强调要遵循法治化原则、市场化方式开展债转股，紧密结合深化企业改革，切实降低企业杠杆率，助推完善现代企业制度、盘活存量资产、实现降本增效，助推多层次资本市场建设、提高直接融资比重，助推供给侧结构性改革、增强企业竞争力和发展后劲，以期望解决我国企业杠杆率高企，债务规模增长过快的问题。

（1）市场化债转股的基本机制及潜在影响

与1999年的“政策性债转股”完全不同，市场化和法治化是本次债转股的突出特征。概括来讲，《指导意见》的基本机制以及潜在影响主要表现在以下方面：

市场化：银行债转股的新思路。“市场化”是本次债转股的突出特征。《指导意见》主要围绕“市场化”方式开展债转股，包括转股对象企业选择、转股路径、转股资产定价、转股资金筹集，以及股权退出方式等方面。

间接债转股：《商业银行法》框架下的优选路径。根据《商业银行法》（2015年修正）第43条的规定，商业银行在境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，国家另有规定除外。此次《指导意见》通过将债权转让给“实施机构”的“间接转股”的形式，在不突破《商业银行法》的框架下，实现了债转股的目标，消除了之前对于银行直接参与债转股而可能导致市场风险的担忧。

严格选择转股对象：注意防范道德风险。债转股使得一些本来濒临破产的企业获得了喘息的机会。为了防止一些转股企业误认为转股后便无需偿还银行贷款，导致其不努力改善经营，结果造成大量时间与资金成本浪费的潜在道德风险，《指导意见》将“扭亏无望、已失去生存发展前景的‘僵尸企业’”以及“有可能助长过剩产能扩张和增加库存的企业”纳入了负面清单。在选择债转股对象时，应严格遵循《意见》中提出的“发展前景良好但遇到暂时困难的优质企业”这一政策方向。实施机构在参股债务人企业后，应注意维护自身的股东权益，积极行使股东权利，参与企业管理。

政府定位：“裁判员”而非“运动员”。《指导意见》明确指出，“依法依规有序开展市场化债转股，政府和市场主体都应依法行事。加强社会信用体系建设，防范道德风险，严厉打击逃废债行为，防止应由市场主体承担的责任不合理地转嫁给政府或其他相关主体。明确政府责任范围，政府不承担损失的兜底责任。”这就意味着，政府将不干预市场化债转股的具体事务，也不承担债转股损失的兜底责任。

同时，《指导意见》对政府行为划出了红线，对于政府“裁判员”职责的明确规定，将有利于此轮银行债转股在充分的市场化条件中发展，并且使得地方政府即使有心通过地方规定扶持一些地方企业，也无法突破《意见》设定的框架和原则。

（2）市场化债转股可能出现的场景和难题分析

第一，市场化债转股可能出现的场景。

按照《指导意见》规定，银行不能直接持股，但同时又“支持银行充分利用现有符合条件的所属机构，或允许申请设立符合规定的新机构开展市场化债转股”。由此，市场化债转股或将出现两种场景：

其一：通过资产管理公司或第三方实施机构进行债转股。

此种情况，银行对债转股的态度相对被动和消极。银行在将贷款转让给资产管理公司等实施机构的同时，意味着银行自身风险损失的兑现，债转股无非是在为他人做嫁妆。银行将好的资产拿出来转让显然是不现实、不需要考虑的情形。在当前普遍存在的“资产荒”背景下，真正好的资产银行是不可能拿出来转让的。

其二：由银行主导，利用现有符合条件的所属机构或新设立符合规定的机构开展市场化债转股。

此情况下，银行对债转股会表现出一定的积极性和主动性。一般地，银行通过现有或新设符合条件的所属机构实施债转股的意愿强弱大抵取决于两方面动力：一是银行调整业务结构、优化收入渠道的迫切性。债转股无疑为银行降低贷款在整体资产中的比重、改变过于依赖存贷息差的盈利模式、实现经营转型提供了新路子。二是银行面临的流动性压力。当前客观存在的“资产荒”，引导银行信贷资金拥向政府类基础设施项目和房地产领域，与负债的日益短期化趋势形成明显反差，资产负债期限错配加剧，使银行业潜在流动性风险明显增大。

但是，上述动能启动需要银行具有较好的投行功底，能对债转股企业的发展前景做出比较可信的研判，做出理性的决策分析。

第二，实施债转股面临的共同难题。

一是道德风险防范问题。按照市场化原则，银行、企业与实施机构自主协商确定债权转让、转股价格和条件，其中每一个环节实际上都潜伏着道德风险。由于不良资产转让及定价缺乏公开、透明性，不排除一些银行从业人员利用该渠道进行利益输送。

二是风险追责问题。道德风险的背面实际上就是风险问责。这既是决策层需要考量，并从机制上加以完善的方面，也是实际操作人员需要规避的；风险问责机制或将是高悬的达摩克利斯之剑，直接制约基层经营行的积极性和主动性。

三是资本约束问题。基于资本考虑，商业银行子公司一般不会愿意直接以自有资金方式处理，而是以外部募资的方式，如资产管理计划、投资基金、信托或理财产品的方式，借助外部资金来实施债转股。这种做法符合《指导意见》“鼓励实施机构引入社会资本，发展混合所有制，增强资本”的精神，但外部融资能力与成本也因此构成对中小银行的挑战，影响其参与实施债转股的积极性。

矿产资源企业债转股有效推进的三大支持力量

银行债转股的稳妥、顺利推进，需要基于下列三大支持力量：

1.专业律师团队设计构架

专业的团队、顾问非常重要，其中律师团队则是重中之重。银行债转股操作本身涉及一系列非常复杂的法律问题，甚至本身受到法律的管制，如何界定合法非法的边界需要专业素养作为支撑。另一方面，无论是尽职调查、方案设计、合同拟定、交接、法人治理结构的问题等，能够解决银行债转股关键问题的钥匙是专业的法律服务。

2.评估审计团队完成价值评估认定等细节

一个真实、准确、公允、合法的评估价值则是银行债转股能够顺利进行并长久、有序发展的基础。这对评估审计团队提出了非常严峻的工作要求。尤其是矿业企业评估过程中，会涉及地质、矿业领域特有的一系列问题，需要专业的矿业评估团队。

3.政府部门及行业协会

政府支持是大规模银行债转股实现的前提，中央此次《指导意见》的出台对于银行所属机构持股的支持，都从根本上决定了银行债转股的可行性。

国土部门的配合是银行债转股长期发展并实现收益的基础，如部分省份，将矿业企业股权流转视为矿权流转，并以此为由，限制矿业企业的股权流转，这种行为，不仅是混淆股东财产和企业财产，而且会给银行债转股及后续退出增设一系列门槛。

行业协会的助力在银行债转股过程中将起到不可忽视的推动作用，尤其是遇到各种问题无法顺利推进的过程中，行业协会的助力能够有效帮助矿产资源企业解决问题。

结束语

如果不对公司治理结构进行改革，尤其是银行作为持股方不参与企业的决策，对企业进行督促，恐怕企业依旧会停留在旧有的思路，缺乏改善经营的动力。而且从政策层面看，本轮债转股基于市场化原则，金融机构将主导本轮债转股，政府不承担损失的兜底责任，所以投资者更要对企业业绩前景进行谨慎评判。

本轮银行债转股机会难得，是历史必然的选择，与1999年上一轮银行债转股一样，具有时代的特殊性！无论是矿产资源企业还是银行，都需要把握住。

抓住机会，不要与历史性的生存发展机遇失之交臂。