代持股的法律风险及防范

周曜竣

周律师，您好！

2015年初，我朋友钱某与魏某合伙开了一个贸易公司，注册资本为一百万元人民币，钱某和魏某俩人为股东，钱某和魏某各持有该公司百分之五十的股份。2015年3月我因看到他们公司生意做的风生水起，遂想与他们合伙，但是我不懂业务，而且也有自己本职工作，所以只想做一名隐名股东，拟由钱某代持股，正巧该贸易公司计划开发一个新项目，需要投入资金五十万元，故我自告奋勇向我朋友钱某表示有意向投资，2015年6月，我通过银行转账给钱某五十万元且保留了转账凭证，并与其签订了代持股关系的协议，钱某收到钱后于当日将钱款汇入贸易公司银行账户，用于在该公司的股权出资及增资。2017年5月，由于我就职的原公司面临倒闭，所以我想直接到贸易公司上班，由隐名持股人变更为显名持股人，希望钱某配合办理相应的股权变更手续，但是钱某却迟迟不肯配合办理，请问律师，钱某的行为是否合法，我该如何维权？

张小姐

张小姐：

你好！代持股关系应当基于委托关系形成，委托关系为双方法律行为，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议，对未签订合同但双方当事人有事实行为的，也可以依法认定存在委托代持股关系，并以此法律关系确定双方当事人的民事权利和义务。所以钱某应积极配合你完成股权变更手续，因此建议您依法先与钱某进行交涉，若协商不成，您可以依法向人民法院提起诉讼。

一、何谓代持股

代持股是指实际出资人与他人约定，以他人名义代替实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份處置方式。代持股人俗称显名股东，隐名出资方俗称隐名股东。

二、代持股的法律风险

（一）代持股协议的法律效力被否定的风险

《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）司法解释（三）第二十五条第一款中明确规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。该司法解释的意思是，如存在《合同法》第五十二条规定的情形，隐名投资协议将被依法认定为无效。本条仅仅明确了代持股协议的合法条件，但并未明确实际投资人的合法股东地位；明确了依照代持股协议保护实际投资人的投资权益，但对于实际投资人能否享有股东权益问题，仍然规定要按照《公司法》的规定执行。

（二）隐名股东难以确立股东身份、无法向公司主张权益的风险

隐名股东如果想从幕后走到台前，成为法律认可的股东，光凭一纸代持协议是不够的。根据《公司法》及司法解释的规定，必须经过公司半数以上股东同意，实际出资人方可请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司变更登记之后，隐名股东才能够成为显名股东并向公司主张股东权利。

本案中，张小姐与钱某签订的代持股协议书系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效，对签约当事人均有法律约束力。根据上述代持股协议，张小姐委托钱某代持其实际出资的网吧的出资份额应认定为出资份额的实际所有人，故张小姐要求钱某配合办理股权变更手续合情合理，钱某应积极配合办理变更手续。

三、隐名股东的法律风险防范

（一）签订严密的代持股协议，协议中约定高额的违约责任

由于显名股东是名义上的股东，如果出现侵犯隐名股东利益的情况，隐名股东很难事后控制。因此，最好在设立代持股协议时，对显名股东损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。如果约定了严格的违约责任，那么就会对显名股东的行为予以震慑，加大他违反协议的成本，使其违约行为得不偿失。

（二）股权质押担保

在签订代持股协议的同时，可以办理股权质押担保，将由显名股东代持的股份向隐名股东办理质押担保。这样就确保了显名股东无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，隐名股东也可以质押权人的身份，获得优先权。

四、总结

隐名投资的弊端是显而易见的，如投资利益得不到法律的保护；利益受侵害后法律救助困难；容易产生法律纠纷等。因此隐名投资人应与其合伙人签署行之有效的隐名投资协议，以协议方式约定双方的权益义务，发生纠纷时作为隐名投资人的股东身份即使不被承认，但可依据该合同主张权益。另外，应经常参与公司的决策行为和管理行为，积极参加股东会议，定期列席股东会议，了解公司发展动态，进行有效的控制，以防范隐名股东的风险。

（作者单位：上海市恒业律师事务所）