“一带一路”建设的法治机制不健全的原因分析

丁同民

摘 要：当前，“一带一路”建设的推进主要依靠政策层面的支持，相关法治机制还不健全。从“一带一路”建设的法律需求来看，其法治机制不健全的原因主要包括：关于“一带一路”建设的法学理论研究薄弱，国际法律创新和国内法律供给滞后，沿线国家所属法系及法治文化传统差异较大，国内法治机制与国际法治机制之间缺乏有效对接，共商共建共享原则的落实方式存在偏差，沿线国家之间缺乏比较权威的组织协调机构。对这些方面应分别施策。

关键词：全球治理；“一带一路”；法治机制

中图分类号：D996文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2018）12-0064-04

随着“一带一路”建设的推进，利益协调、风险分担、机制对接、纠纷化解等方面的问题不断凸显。解决这些问题可以采用多种机制，其中法治机制具有独特的功能和作用。分析“一带一路”建设的法治机制不健全的原因并提出对策，有利于稳定国内外对“一带一路”建设的预期及提高国家治理体系和治理能力现代化的水平。“一带一路”建设的法治机制不健全的原因很多，主要有以下6个方面。

一、关于“一带一路”建设的法學理论研究薄弱

近年来，我国法学界、经济学界、政治学界等理论界和国家发改委、外交部、商务部等部门从不同学科和角度加强“一带一路”建设的基础理论和应用对策研究，很多地方召开了关于“一带一路”建设的理论研讨会，涌现了一些专门性、综述性研究成果。“从研究成果的总体分布来看，社会科学成果最多，人文科学较少，自然科学最少。”①在有关“一带一路”建设的社会科学成果中，法学研究成果较少，国际法领域的研究成果更少。

目前，“一带一路”倡议及其建设已得到很多国家认同，但仍有一些国家存在一些片面的解读和认识。因此，开展“一带一路”法学研究时，不能仅进行政策分析，还要从法理的角度、法治保障的高度去研究“一带一路”建设的重要意义及其国内国际影响和推进路径。同时，要进行多学科交叉研究，增强现有研究的深度、广度和系统性。深入推进“一带一路”建设的一项重要措施是增强沿线国家共识。如果沿线国家对彼此的法治建设及法治化水平不了解、不信任，其相互合作就困难重重。增进沿线国家共识的一个重要途径是增强法治互信，增强法治互信的有效途径包括法学研究成果转化、法治文化交流、法治人才培养等。

关于“一带一路”法治建设的研究成果在一定程度上增进了沿线国家的法治互信，但一些研究成果的“理”没有立起来，“论”没有论起来，“理”和“论”没有有效结合起来。现有的相关研究成果大都受限于研究者的研究方向和兴趣，仅是对“一带一路”沿线国家现实情况的梳理或描述。其中，尽管有不少研究成果坚持问题导向、目标导向，对解决“一带一路”沿线国家的法律需求问题提出了建设性意见，但这些研究成果的分析对象主要是英法美等发达国家的法治状况，而忽视了将一些发展中国家的法律体系及其建设情况作为分析对象。实际上，“一带一路”沿线国家中多数是发展中国家。有的研究成果尽管针对“一带一路”沿线发展中国家的法治状况，但研究的深度远远不够。如果对“一带一路”沿线国家的法律体系和法治状况缺乏了解，就谈不上对其法律协调等问题建言献策。②随着“一带一路”建设的推进，新情况新问题会不断出现。法学研究人员要直面问题，为“一带一路”建设深入发展提供相应的法律智力支撑。

二、关于“一带一路”建设的法律法规缺失

一般而言，影响或制约“一带一路”建设的因素主要有制度障碍（规则瓶颈）、物理障碍（基础设施瓶颈）和人文障碍（民心瓶颈）。近年来，我国采取一系列措施，最大程度地消除这三方面的障碍和瓶颈约束，取得了明显成效。但是，关于消除这三方面障碍和瓶颈约束的立法、执法和司法还明显滞后于实践需求。例如，在“一带一路”建设的国际合作方面多采取公布谅解备案录、宣言、指南、建议、行动计划等形式，缺乏详细的行为规范。谅解备案录、宣言等文件适用于相关各方就某一具体事务进行合作，有助于协调各方意志，但并不属于正式的法律。指南、建议、行动计划等文件多用来阐述已有的软法或硬法所规定的义务，对合作各方起到信息提供和行为引导的作用。③尽管合作各方通常会对这些文件给予较大程度的尊重，但这些文件本身并不具有法律约束力。

在“一带一路”倡议的提出及其“五通”（政策沟通、设施联通、贸易畅通、货币流通、民心相通）建设的初期，不可避免地要借鉴中国改革开放初期倡导的“摸着石头过河”的一些做法，进行一些非规则化的探索实践。此时，政策发动层面的支持十分重要。但随着“一带一路”建设向全方位多领域推进，其对法治的需求日益强烈，单纯的政策发动已不能满足实践需要。一方面，随着贸易投资的增长，投资纠纷不断增加，要化解风险、深化合作，就要强化国内立法的支持并加强国际法治保障。另一方面，“五通”是“一带一路”建设的重要内容，但“五通”建设缺乏具体的合作方式和衡量指标，这方面的法治成果还不多。“反思和借鉴欧盟海关法律模式，应在坚持国家主权完整的基础上，从强化区域合作组织纲领性文件中的海关合作条款、丰富海关法律关系内容、拓展海关法律关系主体等方面深化‘一带一路海关法律合作。”④实践证明，随着中国参与解决全球增长赤字、发展赤字和治理赤字的能力和水平的不断提高，应将“一带一路”建设中的各项合作成果以法律规范的形式确定下来，尽快形成新的国际条约、国际习惯，并加快完善国内法律体系。

三、“一带一路”沿线国家所属法系和法治文化传统差异较大

“一带一路”沿线国家的法律分属多个法系，具有多重法源（法律传统、法圈），至少涉及三大法系、七大法源。其中，三大法系即大陆法系、英美法系、伊斯兰法系（阿拉伯法系），七大法源即印度教法传统、佛教法传统、苏联法传统、东盟法圈、阿拉伯国家联盟法圈、欧盟法圈、WTO法圈。⑤由于“一带一路”沿线国家的法系、法治文化传统存在较大差异，致使国家之间进行法治合作的难度较大。虽然多数“一带一路”沿线国家属于发展中国家，但即使在这些国家中，大部分国家的法律制度也整体上属于美国、欧盟等发达国家和地区的法系。不同的法系决定了不同的诉讼模式和纠纷处理方式。大陆法系国家的法律包括私法和公法两大部分，有成文法典，并通过解读或注释法律条文、进行逻辑推理等方式对法典进行阐释；其诉讼和纠纷处理常采用职权主义方法，办案方式主要是审理，法官作为审理案件的核心主体奉行干涉主义。英美法系国家的诉讼和纠纷处理主要遵从先例原则，关注证据和当事人权益；其办案方式主要是由当事人双方展开对抗，法官作为中立角色奉行当事人主义。在英美法系国家，法官会在实践中优先考虑类似案例的判决情况，将现有案例与已有判例进行对比分析，找到可适用的法律。但在法治建设起步较晚的国家，法官处理纠纷时很难适用英美法系国家的诉讼模式。

由于所属法系不同，“一带一路”沿线国家在法律术语、法律分类、法律表现形式和技巧、审判模式、诉讼规则等方面存在较大差异。从保护投资者的角度看，一般情况下普通法系国家提供的法律保护较大陆法系国家的强，大陆法系国家在具体领域内的政府管理较普通法系国家的强。通常认为，“与采取大陆法系的国家相比，采取普通法系的国家的司法体系更加独立，司法程序更加具有实用性，因此有益于相关主体履行合同，并更加有效地保护公民的财产权”⑥。中国应当通过“一带一路”建设，在借鉴世界法治文明的基础上复兴中华法系；通过复兴中华法系，推进“一带一路”建设行稳致远。

四、“一带一路”建设的法律治理机制与其他法律治理机制的有效对接不够

关于如何构建“一带一路”建设的法律治理机制，主要有三种观点。其一，不建立新的涉及“一带一路”建设的法律治理机制，而是利用现行的全球、区域、双（多）边法律治理机制。其二，在中国参与、引领和主导下，逐步建立涉及“一带一路”的民商事争端解决机制（包括国际商事调解中心、国际仲裁中心、国际商事法院），“一带一路”投资者诉东道国的争端解决机制（可依托“亚投行”建立）以及“一带一路”沿线国家之间的经贸争端解决机制（可借鉴新加坡对国际、国内仲裁分别立法的模式，建立相对独立的与现行国内民商事仲裁制度并行的国际商事仲裁制度）。其三，在利用现行全球、区域、双（多）边法律治理机制的基础上，逐步建立新的涉及“一带一路”建设的法律治理机制，在新的国际法领域（应对非传统安全问题、海洋經济安全问题等领域）引领国际法规则的制定。笔者赞同第三种观点。现有的法学研究成果和法律治理方案大多针对某一具体领域的合作，基本上建立在对相关政策文件进行解读或者罗列具体合作事务的基础上，缺乏充分的法学理论依据和国内法、国际法支撑。对一些国际法领域的基础理论问题，如国际合作何以产生、产生的形式，国际合作中的利益协调，国际法律规范之间的关系等问题缺乏深入探讨；对涉及“一带一路”建设的法律规范形式选择，条约之间冲突的解决，争端的管辖等问题缺乏深入研究。结合“一带一路”倡议的提出背景及其历史使命、共商共建共享原则，笔者认为第三种观点符合我国理论界对国内法和国际法研究的现状，符合国际法治人才队伍建设的现状，符合最大限度地调动最广大国家参与“一带一路”建设的需要，从长远来看也符合实现“两个一百年”和中国梦的奋斗目标的需要。

中国在“一带一路”法律治理实践中，要坚持“立”和“破”有机结合。目前，这方面的研究还非常欠缺。在“立”的方面，缺乏关于“一带一路”建设的有足够理论依据的整体性法律制度，对“一带一路”建设的相关法律问题缺乏全方位、多层次、宽领域的“一揽子”解决方案。在“破”的方面，缺乏对现行的全球、区域、双（多）边法律治理机制的“扬弃”，在国际贸易、投资、金融领域的规则制定和争端解决机制构建方面缺乏建设性意见。中国作为“一带一路”建设的首倡国，应当在有关国际标准的对接和有关资源的国际整合、融合发展方面发挥表率作用。中国应加速国内规则对接全球标准，在创新机制体制方面投入更多资源，同时积极与相关区域和国家开展自贸区建设或双边贸易协定谈判，对接未来投资和经贸发展的新规则和高标准。⑦

五、“一带一路”经贸合作中存在“单向施惠”现象

中国提出的“一带一路”倡议秉持共商共建共享原则，不以获取能源资源和输出过剩产能为目的。但在共商共建共享原则的落实过程中，在一些具体合作项目中出现了“单向施惠”现象，即馈赠式贸易让步。“单向施惠”有利于提升合作意愿，但缺乏效率性、稳定性、可持续性，会导致一些国家对国际合作存在过高的期待，所谓的“期待”无法实现后国际合作可能会发生变更。因此，在“一带一路”建设过程中，沿线国家应努力营造更多人关注、更多人参与、更多人贡献、更多人受益的国际合作局面。

一个民族要走向世界，首先给世界贡献的不是国内生产总值，而是世界观。“一带一路”倡议“并不是要彻底否定而是要改进以往西方国家提供给世界的治理方案，并且融合出新的世界观，这个世界观既有中国共产党的理念，还有东方传统元素，当然也融入人类的文明优秀成果”⑧。“一带一路”倡议是建立新型经贸合作伙伴的有益探索，也是实施“亲诚惠容”周边外交的重要体现。但不同于以经济优惠换取对方国家的政治臣服的“朝贡外交”，“一带一路”建设把共商共建共享原则作为一条主线贯串其中。多国之间建立多元关系，必然需要国际法治支持，需要以法治的有效性、秩序性、可预期性使合作有较好的预见性，从而公平、有效地处理矛盾纠纷。从目前的情况来看，“一带一路”沿线国家迫切需要完善贸易、投资、金融等方面的规则体系，确保“一带一路”建设在法治化轨道上推进。中国要加强与沿线国家在经贸法律制度、跨境交通运输标准、跨境结算规则等方面的对接。在“一带一路”建设过程中，“不能简单沿用传统治理模式，而应该对传统模式进行‘加工发展，迎合全球经济治理发展特点和需求，重塑规则，才能够建立面向全球的统筹共济的新开放和发展格局”⑨。

六、“一带一路”沿线国家之间缺乏比较权威的组织协调机构

“一带一路”建设与上海合作组织建设互为机遇、互动发展。上海合作组织已成为涉及区域安全、经济合作、国际交流等领域的区域性国际组织，该组织的一些国家成员也是与“一带一路”建设有关的国家。同时，“一带一路”沿线国家与亚太经合组织、中亚区域经济合作、亚洲合作对话等主体的成员国也存在一定程度的交叉重合。这会使区域组织之间统一的行动和意愿难以实现，某些区域组织内部的纷争有可能被裹挟到多个区域组织中，造成区域组织之间的矛盾。

目前，与“一带一路”建设有关的区域组织及合作机制大都具有促进经济发展、文化交流、政治合作等多项功能。涉及“一带一路”建设的合作机制与一些全球性、区域性、双（多）边合作机制可能存在重叠交叉，由此引发具体实践中的国家经贸权益或管辖权之争。因此，有必要适时建立“一带一路”沿线国家相互认可的统一协调的组织机构，推动完善“一带一路”建设的动力机制、参与机制、市场机制、合作机制、信息协同机制与制度保障机制，确保沿线国家之间的经贸合作有序运行。中国政府主导建立的“亚投行”“丝路基金”，其主要职责是解决“一带一路”建设的资金支持问题，还不是能够全面解决“一带一路”建设的相关争端的组织机构。为降低“一带一路”沿线国家的协商成本，应当由沿线国家协商建立一个能够统一协调的组织机构，使投资、贸易等方面争端在同一规则、机制、框架内得到解决。由于沿线国家大都是发展中国家，所以建立一个统一协调的组织机构，还能使更多发展中国家更好地融入经济全球化体系，进一步改变发展中国家和一些新兴经济体作为国际规则的被动接受者和跟随者的角色。

民心相通是“一带一路”建设的社会基础，社会组织是民心相通的重要载体。社会组织具有维护国家利益、塑造大国形象、促进民间外交、增强国际话语权、培育国际性社会组织的重要作用。⑩因此，在“一带一路”建设过程中，“可以探索建立一个平行的NGO（非政府组织）国际论坛，包括国际非政府组织在内的各种社会组织，能够通过这个论坛积极参与和推动与之相关的政策协调与倡导”B11。

注释

①杨恕：《“一带一路”与中国丝路学研究综述》，《新丝路学刊》2017年第2期。

②袁胜育、汪伟民：《丝绸之路经济带与中国的中亚政策》，《世界经济与政治》2015年第5期。

③何志鹏、尚杰：《国际软法的效力、局限及完善》，《甘肃社会科学》2015年第2期。

④欧阳曦：《“一带一路”建设中的海关法律合作——基于对欧盟海关法律模式的反思与借鉴》，《求索》2018年第1期。

⑤何佳馨：《“一带一路”倡议与法律全球化之谱系分析及路径选择》，《法学》2017年第6期。

⑥周塞军：《“一带一路”沿线国家法律体系各不相同》，中国侨网，http：//www.chinaqw.com/jjkj/2015/05-08/48604.shtml，2015年5月8日。

⑦吴涧生：《TPP与“一带一路”的比较与启示》，《中国发展观察》2016年第13期。

⑧张文木：《“一带一路”与世界治理的中国方案》，《世界经济与政治》2017年第8期。

⑨陈伟光、王燕：《共建“一带一路”：基于关系治理与规则治理的分析框架》，《世界经济与政治》2016年第6期。

⑩赵宇新：《社会组织参与“一带一路”建设的使命与途径》，《中国民政》2018年第10期。

B11赵莹莹：《助力“一带一路” 社会组织可以发挥三方面积极作用》，《人民政协报》2017年5月16日。

责任编辑：邓 林