大数据时代下隐私权和信息权的研究

陶 政

（安徽警官职业学院，安徽 合肥 230031）

一、背景与问题

人类进入二十一世纪，信息大爆炸在信息技术革命和移动互联网快速发展的激发下，大数据时代已经来临。那什么是大数据呢？可以说，大数据代表了由大容量、快速增长和多样性表征的、需要特定技术和分析方法将其转换为有价值的信息资产。大数据首先是量很大，其次是变化很快，再有变种很多,关键是价值。[1]

淘宝网站每天有超过数千万笔交易，单日数据产生量超过50TB（1TB等于1000GB），存储量40PB(1PB等于1000TB)。百度公司目前数据总量接近1000PB，存储网页数量接近1万亿页，每天大约要处理60亿次搜索请求，几十PB数据。[2]2017年天猫双十一总成交额超过1682亿元，2017年天猫双十一相比2016年双十一全天总销售额增长了39.4%。[3]2017年中国网络零售总额高达67100亿，同比增长30.1%，其中淘宝、天猫、京东三大核心零售平台占整体近83%的份额！[4]

大数据、云计算带来了一系列新型的交易机会和经济利益，促进了经济发展和社会管理观念的变革。新一代信息技术的发展也带动了众多产业变革和创新。

与此同时，大数据时代的到来也引发种种社会问题。首先，大数据本身存在错误和缺陷（真实性问题）；其次，大数据的采集与选择存在偏差（主观性问题）；再次，大数据的应用存在价值判断问题（价值中立问题）。大数据是客观存在的，所谓“技术本无罪，用者有善恶”。大数据是把“双刃剑”，它能够促进经济变革、造福社会，但如果被一些不法分子利用，将会损害社会利益和公众利益。中国互联网协会发布的《网民权益保护调查报告(2015)》显示，78.2%的网民个人身份信息被泄露过、63.4%的网民个人网上活动信息被泄露过。另据360网站安全检测，2015年共扫描各类网站231.2万个，其中，存在漏洞的网站101.5万个，占扫描网站总数的43.9%；存在高危安全漏洞的30.8万个，占扫描网站总数的13%。[5]每当一个社会热点事件出现，即涌现大量的“人肉”搜索，直接影响到个人隐私的保护，隐私的暴露甚至导致更进一步的伤害。

因此，有必要深入探讨大数据时代引发的隐私权和信息权保护。

二、大数据与隐私权

大数据技术的开发利用，使每个人在信息化的今天呈现出全裸的状态，个人信息未经允许便被大规模的收集。当我们上网浏览一个网页，当我们搜索某个信息、点个赞，当我们网购某个物品，当我们经过街头的摄像头下，当我们使用电子支付，当我们使用导航数据，当我们通过微博、脸熟、微信等发个信息等等，我们所有的信息都会被采集，我们的爱好、生活消费倾向、甚至政治倾向等会成为采集者获取经济利益的工具。当孩子出生，父母就会收到奶粉、儿童摄影、早教广告等。广告商可以精准投送广告，每天人们都会接受到各种推送广告和电话；媒体根据搜集的信息确定浏览者的兴趣偏好，门户网站推送你感兴趣的新闻；电商网站会根据你的购物信息推送给你喜欢的商品、图书，选举工作者会购买服务向你推送影响你选举判断的新闻。总之，我们无时不在大数据的“罗网”之中，一个人从出生、上幼儿园、上学、就业、结婚、租房、买房、开办公司、体检就医、网上游戏、网购、运动、旅游等等，我们的数据在各个环节就会被采集，被分析，被利用。推送是应用最简单直接的消息运营方式，推送技术是指通过客户端与服务器端建立长链接，客户端可以接收由服务器端不定时发送的消息。个性化推送、精准营销现在已经成为一种用途丰富的大数据营销模式。①参见《可能是你见过的最全推送分析》百度文库https://wenku.baidu.com/view/8acbe7480c22590103029d53.html。

人们可能会欣慰网站未卜先知的贴心的服务，但也会对各种的骚扰电话不胜其烦。大数据提供了无穷的便利，同时也可能导致信息泄露、隐私曝光，招致莫名的骚扰乃至人身和财产安全危险。有些地方甚至发生了大学生录取信息被盗、被非法转卖，导致大学生受骗身亡的恶劣案例。[6]

大数据时代，个人隐私权保护面临三大挑战：（1）人隐私权存在被循环利用的威胁。大数据的中心是利用规模来进一步改变现状，其价值被多次利用。在大数据下，数据模式及内容出现了新变化，通过对数据的分析及挖掘，每位用户的行为可能被掌握，这将全面刺激对数据的收集、分析以及循环利用，给个人隐私造成很大威胁。（2）现有隐私权保护机制不够完善。大数据时代的快速发展，势必出现新的文化发展的滞后性，比如许可、告知以及匿名性等相关的隐私权保护策略，将不能很好发挥应有效用。（3）个人隐私行为可预测性。大数据时代所使用的大数据技术，通过数学算法能全面运用大量数据对可能发生的事件进行预测，让生活变成了可量化的维度。在大数据环境下，看上去较为偶然的事件，却容易被预测，线上与线下的生活极易被预测与跟踪。[7]

三、大数据与信息权

大数据是一种资源，是一种财富，是一个可开垦的富矿。2013年11月17日，中国科学院院士郑有炓在第15届深圳高交会期间举行的新一代信息技术峰会上说：大数据是一种战略性的资源，利用数据的资源发觉知识，提升效益，促进创新，可使其为国家治理、科学研究、技术开发和企业决策乃至个人生活服务。

新浪微博诉脉脉不正当竞争案反映了在大数据时代对个人信息的保护已经刻不容缓。

基本案情：微梦公司经营的新浪微博，既是社交媒体网络平台，也是向第三方应用软件提供接口的开放平台。二被告经营的脉脉是一款移动端的人脉社交应用，上线之初因为和新浪微博合作，用户可以通过新浪微博帐号和个人手机号注册登录脉脉，用户注册时还要向脉脉上传个人手机通讯录联系人。2014年8月，新浪微博运营方发现脉脉用户的一度人脉中，大量非脉脉用户直接显示有新浪微博用户的头像、名称、职业和教育等信息。后双方终止合作，微梦公司提起本案诉讼，主张二被告存在下列不正当竞争行为：非法抓取、使用新浪微博用户信息；非法获取并使用脉脉注册用户手机通讯录联系人与新浪微博用户的对应关系；模仿新浪微博加V认证机制及展现方式，以及发表言论诋毁微梦公司商誉。微梦公司为此主张停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿1000万元经济损失等。二被告否认存在上述不正当竞争行为。

2016年4月26日(第十六个世界知识产权日)，北京市海淀区人民法院审结了北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司不正当竞争纠纷案，法院认定二被告非法抓取、使用新浪微博用户信息等行为构成不正当竞争，判决二被告停止不正当竞争行为，消除影响，赔偿经济损失200万元及合理费用20余万元等。

一审分析：北京市海淀区人民法院认为：二被告通过经营脉脉软件，要求用户注册脉脉帐号时上传自己的手机通讯录联系人，从而非法获取该联系人与新浪微博中相关用户的对应关系，将这些人作为脉脉用户的一度人脉予以展示，并将非法抓取的该人新浪微博职业信息、教育信息进行展示。而且，双方合作之后，二被告没有及时删除从微梦公司获取的新浪微博用户头像、名称（昵称）、工作单位、教育背景、个人标签等信息，而是继续使用。二被告的上述行为，危害到新浪微博平台用户信息安全，损害了微梦公司的合法竞争利益，对微梦公司构成不正当竞争。同时，二被告发表的网络言论，对微梦公司构成商业诋毁。法院驳回了微梦公司主张的模仿新浪微博加V认证机制及展现方式的请求，并据此作出以上判决。

二审情况：北京淘友天下技术有限公司和北京淘友天下科技发展有限公司不服一审判决，提起上诉。2016年12月30日，北京知识产权法院做出终审判决，驳回上诉，维持原判。

二审分析：北京知识产权法院认为，互联网络中，用户信息已经成为今后数据经济中提升效率、支撑创新最重要的基本元素之一，因此，数据的获取和使用，不仅能成为企业竞争优势的来源，更能为企业创造更多的经济效益，是经营者重要的竞争优势与商业资源。因此，网络平台提供方可以就他人未经许可擅自使用其经过用户同意收集并使用的用户数据信息主张权利。北京知识产权法院在判决中指出：明确网络平台提供方可以对在用户同意的前提下基于自身经营活动收集并进行商业性使用的用户数据信息主张权利。①本文案情分析综合了一审、二审新闻报道和一审、二审民事判决书。（1）脉脉非法使用新浪微博用户信息被判不正当竞争-中国法院https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/04/id/1846497.shtml.(2)脉脉终审被判不正当竞争 非法抓取使用微博用户信息|微博|脉脉|用户信息_新浪科技_新浪网 http://tech.sina.com.cn/i/2017-01-11/doc-ifxzkfuh6951636.shtml.(3)北京微梦创科网络技术有限公司与北京淘友天下技术有限公司等不正当竞争纠纷一审民事判决书（北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第 12602号）http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=197fc006-635a-46f7-b8a1-a84d00a81fb1&KeyWord=%E5%8C%97%E4%BA%AC%E6%B7%98%E5%8F%8B%E5%A4%A9%E4%B8%8B%E7%A7%91%E6%8A%80%E5%8F%91%E5%B1%95%E6%9C%89%E9%99%90%E5%85%AC%E5%8F%B8.(4)北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书 (北京知识产权法院 （2016）京73民终588号)http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=49854fde-619a-47d7-b772-a71d000fcf00&KeyWord=%E5%8C%97%E4%BA%AC%E6%B7%98%E5%8F%8B%E5%A4%A9%E4%B8%8B%E7%A7%91%E6%8A%80%E5%8F%91%E5%B1%95%E6%9C%89%E9%99%90%E5%85%AC%E5%8F%B8.

法理分析：本案为大数据不正当竞争纠纷案首案，个人信息、网络数据都是财产权益，未经允许收集、利用属于非法行为。本案通过判决明确了三层含义：（1）个人信息受法律保护，未经授权不得获取；（2）数据采集主体经授权可以以合法获取个人信息，数据采集主体负有保护责任，如微梦公司经营的新浪微博获取个人信息的行为属于合法，微梦公司合法获取的个人信息数据受法律保护；（3）对他方合法获取的个人信息数据的利用同样应经授权，如脉脉此前因与新浪微博的合作使用其数据是合法的，但在合作终止后继续抓取、使用即属非法。

每个个体的信息也是大数据的一部分，也是其财产利益的一部分。2017年《民法总则》第111条对“自然人的个人信息受法律保护”的规定②《民法总则》第111条：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”，是一个明显的立法进步，遗憾的是该条款未对法人、非法人组织的信息权益进行明确保护，存在逻辑上不周延的缺陷。

四、大数据时代下隐私权与信息权的保护机制

经过无数民法学者多年来不断的呼吁和理论研究逐步成熟，经过最高人民法院的司法解释确认隐私的保护和大量关于隐私保护的司法审判实践，③最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条：“以书面、口头等形式宣场他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”但是并不是把隐私视为权利，而是扩大解释名誉权加以保护。2009年12月全国人大常委会通过《中华人民共和国侵权责任法》，第一次明确将隐私权作为一项独立的民事权利加以保护。2017年3月全国人民代表大会通过《中华人民共和国民法总则》，再次确认隐私权为一项与名誉权平行的民事基本权利，④《民法总则》第一百一十条：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”同时规定了“个人信息受法律保护”、“任何组织和个人应当确保依法取得的个人信息安全”。

（一）大数据时代的隐私权与个人信息的特征和性质

大数据时代下，隐私和个人信息具有更为透明和更加易于获取的特征，但正是因为如此，更加需要依法加强保护。

首先，大数据时代隐私权和个人信息是自然人最重要的一项民事权利，因为这涉及到个人的人身安全、财产安全。

其次，个人信息与个人隐私具有重合性。许多个人信息如年龄、学历、联系方式、爱好特长、基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动记录等，也是隐私。

再次，个人信息具有人格权和财产权双重特性。《民法总则》并未明确承认“个人信息权”，这也是一种无法定位的无奈。但就其性质而言，其一是具有人格权属性，因为在现代社会其是与人身不可分隔的绝对性权利；其二是具有财产权属性，因为个人信息可通过授权使用而带来财产利益。

（二）大数据时代的隐私与个人信息的获取与利用的原则

大数据时代下，获取与利用隐私与个人信息应遵循以下基本原则：（1）合法授权原则。除非法定机关因行使职权依法获取个人信息外，任何组织和个人未经允许不得获取、利用他人隐私和信息，未经原权利人允许也不得向第三人转让所获取的个人信息或许可第三人使用。现在所谓的“信息交易”，因获取途径非法和未经授权，大多具有违法性。（2）合理利用原则，也是利用必要性原则。任何组织和个人在授权范围对个人信息的利用均以达至利用目的为必要，不得滥用授权、超越合理性。（3）公序良俗原则。此为《民法总则》所要求的①《民法总则》第8条：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”，任何组织和个人对个人信息的利用不得违反公共利益、危害社会秩序，不得有违善良风俗、公共道德。

（三）大数据时代下侵犯隐私权与信息权的责任追究机制

1.归责原则和侵权行为的认定

所谓归责原则，是指行为人侵犯隐私权与信息权并承担民事责任的理由或根据。侵犯隐私权与信息权应以过错责任为原则，特定情况下适用过错推定原则。作为一般侵权行为，认定侵犯隐私权与信息权行为应符合侵权行为、主观过错、损害结果和因果关系四个构成要件，即以过错责任为基本原则。但是，在大数据时代，侵犯隐私权与信息权具有隐蔽性，加上信息的不对等和强弱的严重失衡，在特定条件下，对隐私和个人信息的获取和利用的合法性、正当性，经营者者应当证明自己没有过错，否则，对损害的后果也要承担责任。

2.承担责任的形式

关于责任承担形式，《民法总则》规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等多种形式。

大数据时代下，对于侵犯隐私权和个人信息圈的行为，除了一般责任承担形式之外，应适用对侵权人的惩罚性赔偿。大数据时代，互联网对信息快速传输和经营者违法获取、不当利用个人隐私和信息具有普遍性，而受害人往往由于多重困难放弃了对侵权人责任的的追究，造成侵权行为有恃无恐、肆意泛滥的趋势。商业经营中对利益的追逐致使某些经营者不顾善良风俗，不顾公共道德，大范围的任意获取、公开、利用个人隐私和信息，攫取巨量的不当利益。因此，下列情形应适用惩罚性赔偿，（1）对受害人数众多、产生恶劣社会影响的不法行为，可适用公益诉讼，使作恶者不能因侵权而得利；（2）对个人造成严重后果的侵权行为，对受害人给予巨额精神性补偿。