大数据背景下价格歧视行为的法律规制

邹开亮，刘佳明

（华东交通大学人文学院，南昌330013）

在市场经济条件下，经营者通过产品创新和营销策略实现自由竞争，价格公平是经营者所遵循的必要准则，尽管不同区域、不同期间在交易条件上可能存在适当差别并因此影响交易价格的部分波动，如出租车司机在高峰期间和非高峰期间对乘客进行区别收费、高铁上针对不同的舱位采取不同的定价标准等，但这些都是市场竞争下的必然结果，符合市场经济规律。而在大数据定向化营销模式的背景下，经营者通过对消费者的个人信息和消费需求分析来进行“动态定价”，这无疑为经营者的价格歧视行为大开方便之门，例如滴滴合并优步之后，通过挖掘用户信息来评估其支付意愿并据此给面对价格敏感、消费水平低的用户优惠变相降价销售，而面对消费水平高的用户则不予理睬，不作任何优惠。因此，分析大数据背景下经营者基于大数据分析实施价格歧视性的定向价格歧视营销之危害，找出价格歧视背后存在的制度缺陷，并提出相应的解决机制，对促进市场交易的健康发展，维护消费者的合法权利具有重要的现实意义。

一、价格歧视的概念与类型

价格歧视指的是具有特殊市场地位的经营者就相同类型的产品，无正当理由向不同的交易相对人实施不同的收费标准，以此危害竞争秩序的行为[1]。价格歧视在我国法律中早有明文规定。根据《反垄断法》第17条规定，具有市场支配地位的经营者，无正当理由，不得对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。但是，随着市场经济的发展，交易环境日益复杂化，现有法律对价格歧视行为规定过于笼统，无法适应新形势下价格歧视所面临的新的问题。

价格歧视的现象古已有之。从经济学的理论进行划分，可以分为三个类别，即一级价格歧视、二级价格歧视和三级价格歧视。其中，一级价格歧视（又称完全价格歧视），是指垄断者完全掌握消费者的消费意愿，依据消费者不同而进行不同定价。二级价格歧视和三级价格歧视又统称为不完全价格歧视，前者是指经营者提供不同的服务，由消费者自由选择，交易价格依据市场变化而改变；后者主要是指经营者依据消费者的个人信息（年龄、性别等）对客户收取不同的价格[2]。在传统的市场交易当中，经营者和消费者在信息获取上相对平等，使得经营者很难实施一级价格歧视。但是，随着互联网技术和大数据的发展，基于大数据分析的个性化和精准化营销模式备受推崇，经营者对市场进行控制，按照每一位消费者的最高支付意愿进行差异化定价，作为消费者的个体却无丝毫反抗之力。例如，经营者可以随时根据消费者的购买情况提供相应的价位需求，及时调整价格以解决商品的存货问题；通过改变价格和商品的流通方式，预测市场对价格变化的敏感程度等等[3]。由此，在大数据背景之下，一级价格歧视现象慢慢出现，并呈愈演愈烈趋势。

二、大数据背景下价格歧视的危害

大数据背景下价格歧视的危害广泛而深远。根据危害对象的不同，价格歧视的危害可以作如下分析：

（一）从经营者利益角度分析

市场经济条件下，经营者为获取最大市场份额，往往通过产品创新和提高服务质量来谋求竞争优势，从而推动技术进步和生产发展。而在大数据背景下，一些经营者为了达到排除或限制其他经营者竞争的目的，往往凭借自身在技术上、成本上、市场规模上占据的优势地位，通过自己掌握的数据信息对交易相对人实施所谓“定向价格营销”，扰乱市场竞争秩序。在双方的交易过程中，由于经营者之间的信息不对称，使得掌握数据信息的经营者一方能够在竞争中处于优势地位，他们通过大数据分析技术，一方面能够了解潜在竞争对手的交易习惯，在竞争对手交易最大容量的临界之上给相对人提供优惠，以此获取交易机会，从而不正当地攫取市场份额；另一方面，大数据能够助力企业在市场竞争中击败竞争对手，主要表现为其利用掌握的数据信息，找出与之相竞争的经营者在管理或其他方面可能存在的危机对外公布，进行恶意竞争，或者发布虚假数据信息，获取交易机会。例如，利用搜索网站的“竞价排名”技术，即使是质量一般甚至低下的商品或者服务，其经营者通过向搜索门户网站支付相应费用，也能够在搜索中获得比较靠前的排名，而消费者在搜索了解相关商品或者服务时，往往会选择排名靠前的商品或者服务进行消费。因此，大数据背景下，经营者的价格歧视行为会直接侵害到其他竞争者的合法利益。

（二）从消费者利益角度分析

通过大数据分析技术，经营者能够在最大程度上实时掌握市场消费需求信息，从而为客户匹配相应的服务。这本来是促进市场经济效率的有益之举。然而，在定向化营销模式之下，经营者与消费者之间信息不对称，消费者始终处于信息获取的弱势地位，尤其在大数据背景下，经营者基于对消费者相关数据信息的全方位了解和掌控，以所谓“动态定价”的营销模式，一方面使消费者在毫无讨价还价余地的情境下按照经营者的单方定价，在最大的能力范围内购买商品和服务，在同一商品或服务之上付出比其他消费者更高的购买价格，经营者由此获得最大化利润①在基于大数据分析技术的定向影响模式下，尽管消费者在做出交易决定时在形式上仍然符合“意思表示”真实的要求，但正是商家基于“读心术”式的大数据分析，使消费者所有可能的“博弈”底牌都为其所掌控，消费者几乎是在一种“类麻醉”状态下做出参与交易的，其公平性有待商榷。；另一方面，经营者通过大数据分析技术，对消费者的消费习惯、消费水平进行分析，为一些消费水平较高的消费者推送一些优质的服务信息以此来吸引他们，但对消费水平低或者盈利空间小的顾客却置之不理，从而人为地将消费者划分为三六九等，这与公平、诚信的市场交易理念和现代法治精神是严重相悖的。

（三）从市场竞争秩序角度分析

在市场经济条件下，市场主体能够各尽其能、最大限度地实现自由竞争，但在大数据背景之下，拥有数据信息优势的经营者通过对海量数据信息的加工处理，能够基本掌握广大消费者和竞争对手的交易“底牌”，通过类似“定向营销”“动态定价”“要害突破”等方式，大大提高其营销与竞争手段的准确性和有效性，由此可能产生的另一后果就是：该经营者可以不再致力于产品质量和服务水平的提高，而只是依靠数据信息的收集和分析，就足以“运筹于帷幄之中”并“决胜于千里之外”。借此，传统而经典的市场竞争法则将被打破，价格机制对市场竞争秩序的维护功能将丧失殆尽，市场竞争对科技发展与社会进步的推动作用也将日渐式微。

三、大数据背景下经营者价格歧视法律规章制度的缺陷

经营者借助大数据分析技术实施定向营销的经营模式，其行为本身本无可厚非。但是，经营者以“定向营销”的名义，恶意实施价格歧视，扰乱市场竞争秩序，侵害其他经营者和消费者合法权益的行为，则必然属于法律规制的范畴。在大数据背景下，依照我国现有相关法律制度规制经营者林林总总的价格歧视行为时，总显得有点力不从心、捉襟见肘。

（一）价格歧视的概念过于笼统

我国关于价格歧视概念的界定主要集中在《反垄断法》和《价格法》当中。根据《反垄断法》第17条规定，价格歧视是指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇的行为。而根据《价格法》第14条规定，经营者在提供相同的商品和服务的时候，不得对同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。无论是《反垄断法》还是《价格法》，对价格歧视行为的概念都并未进行直接的规定。相反，二者对价格歧视行为的界定还存在一定冲突，这加大了司法实践的困难。同时，在大数据背景下，《反垄断法》中关于“市场支配地位”的界定标准在用于界定具有大数据优势的相关企业（尤其是互联网企业）的市场地位时，也存在较大困难。据统计，我国目前超过80%的数据掌握在政府手中，其余部分主要集中于一些大型的互联网公司和通信企业。实践中，相关企业基于大数据优势实施价格歧视的表现更为明显。但是，相较于政府所掌控的数据信息量，企业的“市场支配地位”的认定可能难以成立。例如：某购物网站可以依据用户的搜索历史记录，向不同的用户推送不同档次的商品信息，但由于互联网企业的网络的外部性、边际成本效应、用户锁定等特征，使得在司法实践中对其市场支配地位的认定存在困境[4]。此外，立法中对“交易条件相同”的模糊界定也加大了反垄断司法实践的困难。

（二）价格歧视行为的构成要件不清晰

目前，我国关于价格歧视行为构成要件的规定主要集中于《反垄断法》《价格法》当中。尽管两者对价格歧视行为都做出了较为详尽的规定，但是仍然存在诸多问题。首先，对价格歧视行为的实施主体范围规定不一致。《反垄断法》规定，价格歧视行为的实施主体为具有市场支配地位的经营者，而《价格法》规定的主体为一般的经营者，由此造成了在司法实践中对价格歧视行为的认定容易产生冲突。其次，针对价格歧视的对象是否包括消费者存在冲突。《反垄断法》作为规制市场竞争秩序的专门性法律，被称为经济法中的“宪法”，主要调整市场主体之间的竞争关系，即经营者之间的竞争关系。价格歧视行为主要在经营者之间产生。但是，在大数据背景之下，居于数据信息优势地位的经营者对消费者信息的掌握熟悉程度显然要高于其他经营者，价格歧视行为针对的对象主要是消费者，消费者权益往往更容易遭受到侵害。因此，将消费者纳入到《反垄断法》的规制范围内是追求现代法治精神所必需的。

（三）价格歧视责任追究机制不健全

责任追究机制设置的目的在于对不法分子的违法行为做出否定性评价，并科以必要的惩罚手段，从而促使其能够改过自新，以此对他人的行为起到一种警示作用。在大数据背景之下，价格歧视行为屡见不鲜，而价格歧视责任追究机制的缺失无疑助长了此类不正之风。目前，我国关于价格歧视行为的责任规定主要存在以下不足之处：①对价格歧视的行为虽然规定了民事责任追究的形式，但对诉权的行使方式和行使主体未进行明确规定。我国《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。基于大数据背景下定向化营销模式而产生的价格歧视行为，客观上侵害了交易相对人的基本权益，交易相对人为维护自身利益而采取必要的救济手段具有可期待性。但是，根据我国目前的立法现状，交易相对人在权利受到侵害之后，由于立法缺陷而导致权利得不到救济的现象常有发生。②缺乏对情节严重的价格歧视行为刑事责任的追究制度。尽管我国《反垄断法》中规定了严重违法行为的刑事责任追究，但针对价格歧视行为，既未能在《反垄断法》中规定相关刑事责任，更不能在《刑法》中找到合适的罪名和刑罚与之相关联。③消费者的私力救济途径缺失。我国《反垄断法》相关规定，针对价格歧视侵害消费者的行为，消费者不能通过私力的途径申请救济。

四、强化经营者价格歧视行为的法律规制的建议

在大数据背景下的价格歧视行为不仅会损害到其他经营者的利益，也会对市场竞争秩序和消费者的合法权益产生巨大冲击。因此，强化对价格歧视行为的法律规制是当前我国进一步发展互联网产业和数字经济，实现产业转型升级所面临的现实问题。笔者认为，主要应从以下几方面着手：

（一）准确界定违法价格歧视行为的内涵和外延

对“价格歧视”行为内涵和外延的准确界定是判断价格歧视行为的核心。首先，为了保证司法实践统一的需要，应当将《反垄断法》和《价格法》中关于价格歧视行为的相关规定进行调整，减少二者之间的分歧。其次，针对交易条件相同的界定，不应该仅仅只是提供的价格或产品相同，还应该体现在其他方面。例如，给予的折扣或者其他附加服务也应当相同。最后，经营者在提供商品或服务之时，还应当考虑消费者的情感需求和消费体验，不应该人为地将消费者划分为三六九等而区别对待[5]。

（二）明确价格歧视行为构成要件标准

依法明确价格歧视行为的法定构成要件，不仅是完善立法之所需，也是执法机关依法行政之依据。第一，应该对价格歧视行为的主体是否应该具备市场支配地位做出认定。按照《反垄断法》的一般规定，价格歧视行为的实施主体必须为在市场上占据市场支配地位的经营者，但在大数据视域下，经营者只要准确掌握到有关消费者的个人信息，并以此推断出消费者的消费习惯和偏好，就能够实施价格歧视行为。如果按照《反垄断法》的规定，难免会给一般的经营者实施价格歧视行为留下投机空间。因此，应该借鉴《价格法》的规定，将一般的经营者纳入到价格歧视的反垄断规制范围。第二，针对价格歧视行为侵害的对象，《反垄断法》也应当根据司法实践的需要做出适当的修改，对侵害消费者权益的行为，给予必要的法律保护。

（三）完善经营者价格歧视行为责任追究

首先，要提高价格歧视行为的民事责任和行政责任的责任追究力度，丰富责任追究的形式。对消费者权益造成损害的，可以借鉴《消费者权益保护法》中相关的立法规定，对其施以必要的惩罚性赔偿措施，并对经营者实行禁止令，禁止其在一定期间从事一定的经营行为。其次，在大数据背景下，价格歧视行为对市场竞争秩序的破坏和其他经营者权利的侵害也不容小觑，应当根据其损害后果的严重程度，对经营者的价格歧视行为科以必要的刑事责任。通过立法的形式，加重不法分子的违法成本，促使经营者能够在合理的范围内使用大数据。最后，尽管《反垄断法》对经营者扰乱市场秩序和侵害消费者利益的行为，更多的是通过公力救济途径，但是，从保护消费者利益的角度出发，赋予消费者通过私力的途径解决纠纷，能够在最大程度上保护消费者的合法权益，同时也能在一定程度上减轻司法机关和执法机关的工作负担，从而提高司法和行政效率。

[1]叶高芬．认定违法价格歧视行为的既定框架及其思考[J]．法商研究，2013（6）：113-121．

[2]刘廷涛．欧盟反垄断法认定价格歧视竞争损害的借鉴[J]．现代经济探讨，2016（4）：88-92．

[3]殷少明．基于大数据的消费者购买行为洞察与营销模式变革[J]．中国商论，2015（24）：8-11．

[4]叶明．互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径[J]．法商研究，2014（1）：31-38．

[5]钟晓玲．完善反垄断法中价格歧视行为法律规制的建议[J]．中北大学学报（社会科学版），2016（3）：51-54．