合并报表导向的公司章程设计

彭 升

(马钢(集团)公司法务部 安徽马鞍山 243000)

笔者从事法务工作，曾参加一项公司与外方合资成立中外合营企业(JV)的项目，负责该项目法律框架的设计及法律文书(包括合资合同及JV章程等)的草拟。JV的出资比例为：公司75%，外方25%(中外合资经营企业外方出资最低比例)，公司委派4名董事，外方委派一名董事。原本以为在这样的股权结构下，公司将JV纳入合并报表范围是板上钉钉的事。可事与愿违，年底安永会计师事务所审计时，认为不能合并该JV的报表。理由是：尽管公司出资比例为75%，但JV章程规定，“公司的年度经营方案和预算方案”需经董事会(按：董事会是中外合营企业的最高权力机构)一致表决通过。所以，公司不能控制JV，不能合并JV报表。这件事给笔者造成极大的触动。财务报表合并范围是由企业会计准则规定的，笔者没有认真研究相关会计准则，就想当然认为出资比例超过50%就能合并，犯了经验主义的错误，未能实现公司设立JV达致并表的目的。如果一名法律顾问就法律谈法律，不钻研业务，不懂财务，很难想象能够提供高质量的服务。这里需要强调的是，企业对外投资的一般基于以下几个目的：企业的多元化发展；引进先进技术或管理经验；从产业链或价值链上控制和稳定企业所需的资源或销售渠道；稳定与客户的关系，扩大市场占有率等等。合并报表从来不是对外投资的终极目标。但是，根据相关会计准则规定，除内部交易外，纳入合并报表范围的子公司的营业收入应该全额而不是按出资比例纳入母公司报表。这样，母公司编制合并报表所反映的业务收入比母公司单独报表反映的营业收入大很多。基于业绩考核等因素，有时合并报表也成了对外投资诉求之一。为满足对外投资合并报表诉求，笔者不揣浅陋，根据自己的工作实践，尝试讨论应考虑的各种因素以及公司章程条款的设计。

1 合并报表范围以具体会计准则规定的“控制”为依据

根据我国《企业会计准则第33号—合并财务报表》(2014年修订)的规定，报表合并范围的确定应当以控制为基础。根据该准则的定义，“控制”是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。如果合资合同或者合资公司章程等法律文书表面上表明投资方拥有被投资方的权力(注意不是权利)，但不能通过该权力的运用参与被投资方的经营管理活动或者影响其可变回报的，则不符合“控制”的定义。可见，合并报表意义上的“控制”为“实质控制”。

判断“控制”分两种情况：一是以表决权为基础；一是以合同安排为基础。限于篇幅，本文仅讨论第一种情况。合并的标准只能以投资企业对被投资企业“控制”为基础,而不应以持股比例的多少或表决权多少来衡量。表决权是对被投资方的经营计划、投资方案、年度财务预算方案和决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案、内部管理机构设置、聘任或解聘公司经理及其报酬、公司基本管理制度等事项进行表决而享有的权利。表决权的多少只是判断“控制”的重要因素，而非决定性的因素。有人认为，持股比例和表决权是一回事，这其实是误解。一般情况下，持股比例等于表决权的比例，但也可以不一致。比如《公司法》第四十二条规定，股东会会议由各股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外，可见，公司章程可以规定表决权不同于出资比例。以京东集团为例，截止到2016年2月29日，刘强东通过Max Smart Limited直接持有449,444,989股，占股16.2%，但投票权却为71.5%。Fortune Rising Holdings Limited持股2%，有约9.3%的投票权，这部分投票权归刘强东所有。这使得刘强东通过AB股制度共拥有80.9%的投票权。AB股制度以及众所周知的阿里巴巴的合伙人制度突破了股份公司“同股同权”的原则，但目前仍不为内地法律所允许。

2 以并表为诉求的股权架构设计

2.1 合并范围的数量标准

通过对被投资方的章程或合资合同设计安排，表明表决权是判断控制的决定因素。在此前提下，投资方持有被投资方过半数表决权的，表明投资方对被投资方拥有权力，除非有确凿证据表明其不能主导被投资方相关活动(比如：章程或出资人协议约定：子公司相关活动的决策需要三分之二以上表决权比例通过)

“持有”包括直接或通过子公司间接拥有，分三种情况:直接控股、间接控股和交叉控股。假设有A、B、C三个公司，表决权与股权或股份比例相等，A持有B过半数表决权，B持有超过半数表决权，则A对B，B对C均为直接控股，A对C即为间接控股。如果除前述条件外，A同时还对C直接持有低于半数的表决权，则A对C即构成交叉控股。对间接拥有的表决权如何计算，会计准则没有明确规定。实务中存在 “加法原则”与“乘法原则” 两种计算方式。加法原则下，将A对B与B对C的直接持股比例简单相加，如果大于50%，即纳入合并范围。乘法原则下，则是将A对B与B对C的直接持股比例相乘，再加上A对C的直接持股比例。选择不同的计算方法，会得出不同的结论，最终影响合并范围的判定。假设A对B有70%的表决权，B对C也有70%的表决权，按乘法原则A拥有C 49%的表决权，C不能纳入A合并范围。但A实际上能控制C，构成间接控股，报表合并没有任何疑议。如果A对B表决权不足半数，即使B能控制C，A对C也不能构成控制，不能适用加法原则。因此，笔者认为，在确定合并范围时，对能实质性控制的子公司宜采用加法原则。

在“同股同权”情况下，出资方的直接或间接出资比例超过50%，如为股份公司，实际上只需50%的股份比例+1股，这时，表决权等于出资比例，该出资方即为控股股东，在设计公司章程或者出资人协议(中外合资经营企业为合营协议)时，该出资方在委派董事人数、董事会及董事的职权、股东会及董事会的决策(表决)机制、高管人选的任免权上均有话语权，不需另做特别考虑，即可达到合并报表的初衷。

2.2 合并范围的质量标准

1.如果投资方持有被投资方的表决权不足半数，但与其他表决权持有人达成协议或获得其表决代理权能够控制半数以上表决权的。这里所指的协议，实务中一般指“一致行动人协议”。由于投资方与其他表决权持有人签署了一致行动人协议，且合计表决权超过50%，可以判定达到“实质控制”的标准。

2.理论上,控股应占子公司有投票表决权的股份的50%以上,但是，如果子公司股权或股份比较分散且相互之间没有达成一致行动人的类似协议，则 低于50%的股权或股份(实务中一般不得低于30%)投资方足以主导子公司经营和财务决策等相关活动的，视为投资方对被投资方拥有权力。因为报表合并强调的是实质控制，所以50%以上的绝对控股越来越失去其作为合并标准的意义。如果某出资方“一股独大”，其他投资方股权比较分散，即使该出资方表决权低于50%，也能实现合并报表的目标。

3 以并表为诉求的子公司治理结构设计

由上可知，持股超过50%不一定构成控制；持股不满50%时在某些情形下也可能认定为控制。实务中认定“控制”需要根据公司章程、合资合同的条款以及子公司的实际经营决策情况进行职业判断。为此，投资方应当通过章程条款设计，在子公司治理结构方面表明其具有实际能力单方面主导子公司的相关活动。比如：投资方有权任命或批准子公司的总经理、财务负责人等关键管理人员；投资方根据自身战略目标而决定子公司的重大交易事项；投资方拥有子公司董事会、管理层成员的提名权或任命程序，或者获得其他表决权持有人的授权；子公司的关键管理人员或董事会等类似权力机构中的多数成员是投资方的关联人士。

落实到章程具体条款上，比如设定：该出资方有权提名或委派、任免过半数的董事(这也意味着在董事会有多数表决权，因为根据公司法，董事会表决时，一人一票)；董事会职权中有关公司财务和经营政策等事项采用简单多数决；经营管理层的过半数人选由该出资方委派，特别是经理、财务负责人的人选由其选定。以笔者参与的另一合资项目为例，合作对方是央企，持股比例是50%：50%，但对方要求并表。这样的股权结构，不考虑其他因素，实际上是共同控制，按会计准则的规定，每方都不能并表。博弈的结果是，在章程中规定，对方在董事会中多一个董事席位，作为让步，其在利润分配时少2%，即不按出资比例50% 而按48%享受分红，从而实现控制，最终并表。

再举一例，投资方收购A公司51%的股权，收购协议约定或者A公司章程规定，董事会设5名董事，投资方占3名，但规定董事会一些决议需经2/3以上董事以上(即至少4名董事)同意。仅凭直观感觉，这样的约定表明收购方不能控制子公司的生产经营决策。实际上，需要综合考虑这些涉及到的事项在相关法律文件中的约定。根据会计准则，权利可分为实质性权利和保护性权利，在判断投资方是否拥有被投资方的权力时，仅需考虑与被投资方相关的实质性权利。保护性权利没有赋予持有人对相关活动的决策权，通常包括：通过股东会(或股东大会)的形式修改公司章程、增加或减少注册资本、发行公司债券，公司合并、分立、解散或变更公司形式等事项而持有的表决权。如果需要经过董事会2/3以上同意的事项为前述公司章程修改等事项，则是属于保护性权利，不影响对控制的认定。如果表决事项属于子公司日常性经营管理决策，比如，年度财务预算方案、决算方案；经营计划和投资方案等，董事会不能采用简单多数决，仍要2/3以上同意，则可以判断不构成“实质控制”。