期待可能性理论初探

摘要：本文从期待可能性的产生与涵义入手，分析了期待可能性的法律归属、超法规的期待可能性存在的合理性及判断标准等具体问题。

关键词：期待可能性 责任要素 超法规 行为人标准

随着中国刑法学对大陆法系刑法理论的介绍和借鉴，作为大陆法系刑法理论组成部分的期待可能性理论已成为学界关注的问题，对我国刑法基础理论的建构有一定的启迪。笔者主张在区分大陆法系犯罪成立要件与我国犯罪构成体系不同的前提下对其进行合理的引入。

一、期待可能性的基本问题

期待可能性问题源于1897年德国帝国法院“癖马案”的判决。该判决认为在当时的情况下不能期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马，因此不承担过失伤害行为的责任。该判决理由阐述了刑事归责的新标准，对当时通行的心理责任论造成了否定。不同于心理责任论认为癖马案被告应负过失犯罪之责期待可能性理论就建立在“能否期待行为人实施合法行为”与刑事归责的关系的基础上。对被告人实施合法行为的期待不可能成为本案中独立于心理责任要素之外的归责要素。

刑法理论在多种意义上使用期待可能性：（一）作为责任基础的期待可能性。期待可能性理论，是规范责任论的当然结论。规范责任论在与法律规范的关系上把握责任，法律规范通过对个人的命令、禁止表现出来，这种命令、禁止只在行为人具有他行为可能性时才是适当的。责任非难应以行为当时具有适法行为的期待可能性为基础。这种意义上的期待可能性，并不是与责任能力、故意、过失相并列的责任要素，而是责任的基础。（二）作为责任要素的期待可能性，即狭义的期待可能性。责任能力、故意、过失以及违法性认识的可能性等责任要素，实质上是他行为可能性的具体化，也是作为责任基础的期待可能性的具体化。这些责任要素的认定，以能够期待行为人实施其他合法行为为前提。但由于行为时特殊的附随情况的存在，具备责任能力的行为人在认识或可能认识到符合构成要件的违法事实，也具有违法性认识的可能性时，却无法期待其为合法行为。这就要求必须将期待可能性作为责任要素。本文所讨论的就是狭义的期待可能性。

在德日三阶犯罪构成体系中，期待可能性一般被置于责任论来论述，从行为时的外部环境和条件来考察，如行为人具选择为合法行为的可能性，则具期待可能性，应负刑事责任。可见期待可能性的存否是责任判断不可或缺的环节。

二、期待可能性的法律归属

即其在犯罪构成要件中的法律地位问题。其法律归属涉及两个阶位：一是其应归属于构成要件该当性、违法性和有责性哪个犯罪成立要件，二是第一阶位确立后，其在该犯罪成立要件中居于何种法律地位。期待可能性在第一阶位的法律地位与有责性密切相连，属于责任的范畴，但第二阶位的法律地位在国外刑法理论上主要有： 并列说，把期待可能性理解为与责任能力、故意、过失并列的责任要素。期待可能性虽然是指向行为人的主观，是对其主观选择的期待，但与故意过失不同，它非行为人主观、心理内容，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。期待可能性判断必须考虑行为当时的实际情况；构成要件说，把期待可能性理解为故意与过失的构成要素。在责任故意和责任过失中杂糅了期待可能性这一客观因素，使对犯罪事实的认知和容认的主观推定演变为对客观事实的认定，为国内外学者所不采；责任阻却说，将缺乏期待可能性理解为责任阻却事由。依据这一主张，故意过失等为责任的原则要素，期待可能性是责任的例外要素。

笔者认为期待可能性应是责任的积极要素。期待可能性是责任成立的必要要件，有了期待可能性才有了责任存在的余地。只是一般情况下具构成要件符合性、违法性、故意、过失、责任能力则可推定具有期待可能性，另外若对每一案件积极证明期待可能性的存在颇显繁琐，所以在司法实践中更多的是考察是否存在阻却期待可能性成立的诸情形。此原理与犯罪构成理论对于违法性的处理并无二致。

三、超法规的期待可能性存在之争议

德国通说认为，缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础，即缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由；日本通说认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。超法规的期待可能性存在的合理性问题的实质是期待可能性与罪刑法定的关系问题。罪刑法定的精神和目的在于保障无辜的人不受刑事追究。期待可能性的目的在于防止在非常情况下，行为人符合该当性的行为受到刑法的惩罚，从而违背人性，侵犯人的基本权利。罪刑法定的基本内涵并沒有说符合犯罪构成要件的行为必须进行惩罚，所以期待可能性并不违背罪刑法定的精神。期待可能性的判断是一个由客观事实到价值的判断过程。当行为人处于影响其主观取向的非常客观环境时，还要进一步对期待可能性的运用进行价值判断：考虑该事由是否值得谅解，即该行为的不得已实施在刑法上是否值得宽宥。这个判断过程的目的在于保护行为人的权益，与罪刑法定原则的精神实质—限制国家权力、保障公民权利并不相悖。超法规的期待可能性的存在是必然的，并不会违背罪刑法定原则，也不会弛缓刑法秩序。

四、期待可能性的判断标准

行为人标准说立足于被期待者的立场，认为应当以行为人的能力为标准，判断在该具体行为情况下能否期待行为人采取其他的适法行为；平均人标准说认为要根据一般人处在行为人情形之下来判断；国家标准说认为必须依照国家意志的统一要求，由现今国家所实施的法规作为期待可能性的标准，以此可确保法秩序的统一性。国家标准说不利于保障人权，有导致扩大国家主义的危险。平均人标准说中平均人是一个类型化的概念，不利于实际判断，也不利于显示出刑罚的个别化原则。笔者倾向于行为人标准说，该说站在行为人的立场，考虑行为人作出意志选择的可能性。根据规范责任论的特点和要求，由于违法和责任都是规范的非难，前者是面向一般人而宣告的非难，而后者是面向行为者的非难，所以责任的判断是实质的而非类型化的，责任的大小应以个体为标准来判断。

参考文献：

【1】张明楷.外国刑法纲要[M].北京： 清华大学出版社，2005

【2】陈兴良. 刑法学[M]. 上海： 复旦大学出版社，2001

【3】游伟.期待可能性理论研究[J].刑事法评论，2001，（ 1）

（作者单位：西北政法大学）