“电子商务”并非法外之地

■丨斯 童

“电子商务”并非法外之地

■丨斯 童

放眼全球，随着以大数据、云计算、移动互联网、物联网以及人工智能为代表的新一代信息技术的普及应用，电子商务的发展已经不再局限于以传统PC第三方平台为中心的传统电商模式。为此，保护电子商务活动公正、公平、安全进行，解决电子商务领域内的法律顶层设计，已迫在眉睫。

那首岁月里最激荡人心的歌

2017年“双11”，又成为电商的一场狂欢盛宴。据统计，天猫和京东分别交出了1682亿元和1271亿元的成绩大单，大幅刷新历史纪录。在电商销售业绩节节攀升同时，先涨价后打折、雇用水军刷单炒信、商品不理想退货无门等问题凸显，侵害着消费者的合法权益，也制约着电子商务市场的持续健康发展。为此，保护电子商务活动公正、公平、安全进行，解决电子商务领域内的法律顶层设计，已迫在眉睫。

互联网时代，电子商务与每个人的工作生活息息相关。在互联网的基础上，电子商务实现了物流、资金流与信息流和谐统一，突破了传统的时空观念，缩小了生产、流通、分配、消费之间的距离，大大提高了物流、资金流和信息流的有效传输和处理，为制造者、销售者和消费者搭建更好交流互动平台。

电子商务的行业乱象

由于网络上承载的是数字化形式的信息，在方便大众的同时也极易产生在知识产权、产品质量、诚实信用等方面的监管漏洞，容易对交易双方，甚至是第三方利益造成损害。近年来，电子商务行业乱象频出。如售假、刷单炒信、欺诈、恶意刷单等，严重扰乱了市场秩序，损害了各方合法利益。

多年来，电子商务一直是监管重点，却也是监管难题。包括阿里巴巴系在内的国内众多平台，亦反复强调对假货零容忍。但一个尴尬的现状是，网络售假现象并没有消亡。今年11月，浙江省金华市执法机关打击了某电商平台上一家销售假冒美团外卖工作服、头盔的商家。并发现该商家在电商平台上销量较大，搜索排名靠前，性质较为恶劣，已经违反了《中华人民共和国商标法》。

今年8月，重庆市李先生去丽江旅游，在网上预订了一家网评好、房间图片漂亮的客栈，到店后才发现与网上的悬殊很大。同时，半夜里被蚊子叮咬无法入睡。向前台人员反映蚊子问题，不仅不解决，反而说蚊子是客栈的“宠物”，打死一只要赔50元。11月中旬，央视曝光了的丽江古城“风花雪月连锁客栈（初见店）”和“亲的客栈 丽江水墨印象店”两家客栈，在美团网电商业务“刷单炒信、自己写好评、差评随意删”等不正当竞争行为，其中一家便是李先生预订的客栈。

现如今，随着生鲜电商的普及，想吃时令水果、冷冻海鲜、冷鲜蛋肉，再也不用跑到超市去排长龙结账买单了，只需要在手机上装上一个APP，就可以让食材“随叫随到”。但令人尴尬的是，送货速度确实很快的生鲜货，不仅价格比超市卖的贵，品质却不见得很好，有时候甚至会收到霉变的商品。

浙江的一家男鞋店货员，由于老板对运营方式的过度干涉、目标考核的不合理、屡次遭受老板呵斥等，心生厌倦、怨愤难平，起了报复老板的念头，于是决定假扮顾客，在淘宝店恶意刷单，结果，该淘宝店当天仅一小时就产生了近千笔交易记录，且网页显示全部已出货，交易金额超7万元。近千笔订单有出货记录，但实际上仓库根本没出货，且这千笔的交易商品为同款皮鞋。

今年“双11”前后，北京市工商局、市公安局、商务委、质监局、食药局、网信办、北京海关、北京出入境检验检疫局等8家单位集中约谈了京东、天猫、亚马逊等13家电商，对“双11”促销行为提出具体要求。以期规范电子商务交易行为，保护合法电商交易，减少行业乱象。

以“法”治乱的各国智慧

美国是全球因特网的策源地之一，其研究、开发与应用计算机网络技术的历史已有30年之久。上世纪90年代中期以来，美国大力推广以因特网为运行平台的电子商务这种新的交易形式，使之成为国民经济增长的重要支点。美国的电子商务法立法，是以各州的立法行动为先导的。尤他州1995年颁布的《数字签名法》是美国、乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件。

从目前美国各州的立法，以及美国国会的立法议案来看，大致有3种作法：一是官方集中管理型。即以法律授权政府相关的机构(通常为商务署)对认证机构进行管理，颁发许可证；规定认证机构所必须具备的可靠条件；州政府允许符合法定条件的认证机构承担有限制的责任。二是民间合同约束型。州政府只宣布承认计算机网络通讯记录的书面效力、认可电子签名与手书签名有同等的效力、说明电子签名安全性的原则性标准，至于采用何种电子技术作出签名，由谁来充当网络交易中的认证人，州政府一概不问，完全由交易当事人自己决定。三是行业自律型。认证机构的管理机关应当由联邦财政部和全国认证机构协会来承担。后者是根据法律而成立的行业协会，并不具体从事认证业务。协会负责成立一个电子认证标准审查委员会，具体对适用于电子认证行业的标准负责开发、修订与确立，并且负责对其会员所采用的密码、标准进行选定。任何官方的和非官方的实体都可以成为认证机构，但它必须是在全国认证协会登记的成员。这一方案采取了官方监督，行业自律的方法，实际上是前两种方案的折衷，却也较具可行性。

欧盟国家一直致力于在联盟内部促进电子商务的发展。欧盟从1997年底到今年初颁布的一系列重要法律文件都是为了保障和促进联盟内部电子商务的发展。欧洲议会于1999年12月13日通过了《电子签名指令》，于2000年5月4日又通过了《电子商务指令》。这两部法律文件协调与规范了电子商务立法的基本内容，构成了欧盟国家电子商务立法的核心和基础。其中“电子商务指令”更是全面规范了关于开放电子商务的市场、电子交易、电子商务服务提供者的责任等关键问题。欧盟的“指令”与一般的国家法不完全相同，它们具有地区性国际条约的性质。

新加坡是发展信息高速公路及电子商务较早、较快的国家之一。在联合国贸易法委员会于1996年颁布《电子商务示范法》之后，新加坡即开始了相关的立法研究与立法起草工作。1998年新加坡颁布了一部有关电子商务的综合性法律文件《电子商务法》。新加坡《电子商务法》主要涉及电子签名、电子合同的效力和网络服务提供者的责任问题三个核心法律问题，在内容和体例上具有独到之处。由于新加坡的这部法律颁布时间较欧盟的《电子商务指令》及美国的《统一计算机信息交易法》和《电子签名法》都早，因此不仅在亚洲和太平洋地区，而且在世界范围内都产生了较大的影响。

中国的第一个专门针对电子商务的法律《电子签名法》2005年4月1日正式实施，这是我国电子商务立法工作的里程碑。《电子签名法》的颁布，解决了电子商务活动中身份识别、数据安全和交易不可抵赖性等诸多问题的立法定位，为我国电子商务的发展奠定了坚实的基础，也为我国下一步制定和实施《电子商务法》《电子合同法》等一系列法律法规进行了积极探索，并铺平了道路。

治“乱”重在顶层设计

除《电子签名法》外，我国其他有关电子商务的法律内容仅在一些相关法律、法规、行政规章以及一些地方性法规中有所体现。随着我国电子商务行业的快速发展，个人信息泄露、知识产权、纳税等问题日益突出。而监管空白亦显得越来越明显。立一部《电子商务法》进行顶层设计，更显得必要和必然。

2013年12月27日全国人大常委会召开电子商务法第一次起草会议，2016年12月25日进行了一审，今年11月4日全国人大进行二审，该草案至少还需要一次审议才能进入表决阶段。目前，有关方面正在加快草案的修改工作，争取明年正式公布施行。

阿拉木斯认为，十几年来，面对日新月异的电子商务和互联网发展现状，最为难的是政府管理部门，往往面临“不管被说是懒政、管了被说是滥权”的两头为难的尴尬局面。究其根本，就是因为我们没有通过法律明确我国电子商务治理的基本原则。由于缺乏制度的顶层设计，我国电子商务相关产业和管理者在不断加快的规则建立和矛盾凸显的环境下面临着双输的局面。

“顶层设计的另一层含义在于，通过立法明确电子商务法制建设和监管的基本原则。其中包括不当干预、创新监管、事中事后、多元协同共治、鼓励发展创新等等。使得今后各种层面的立法都可以遵循一致的原则，避免出现大的偏差”。中国电子商务协会政策法律委员会副主任阿拉木斯说

“电子商务法的立法目的,就是要促进电子商务的发展,而不要成为制约中国电子商务发展的桎梏,这个立法指导思想贯穿于整个电子商务法草案的所有内容之中。”北京大学法学院副院长、全国人大财经委立法专家顾问薛军说。

电子商务法是我国电子商务领域的基本法律。商务部发言人高峰此前介绍，该法将对我国电子商务领域迫切需要解决的一些问题作出原则性的规定。比如电子商务的经营者、电子商务合同、电子商务的争议解决、电子商务的促进等等。该法的出台，将为我国电子商务的持续健康有序发展提供制度性的保障，这有利于更好地发挥电子商务对我国数字经济的引领和带动作用，推动创新型国家的建设。

细化立法 任重道远

电子商务领域日新月异，新业态新技术层出不穷，我国电子商务发展这么快，电子商务法如何规范这些新业态呢？这是不少老百姓关心的一个问题。

放眼全球，随着以大数据、云计算、移动互联网、物联网以及人工智能为代表的新一代信息技术的普及应用，电子商务的发展已经不再局限于以传统PC第三方平台为中心的传统电商模式，而是日益突出地表现为各类以分享为核心的新型电商业务。比如共享经济的异军突起。根据国家信息中心数据，2016年我国共享经济市场交易额达3.45万亿元，同比增长103%，参与分享人数达6亿，提供服务人数达6000万。今年共享经济交易规模将达4.5万亿元，未来几年将保持年均40%左右的增长速度。

“只有时髦的经济名词，并没有时髦的法律关系。”对此，北京大学法学院教授薛军表示，共享经济、社交电商等都能被纳入草案规定的不同类型的电子商务经营者中，比如按照电子商务法草案目前的分类标准，共享经济就属于自建网站经营者。薛军认为，目前新业态的发展不足以对电子商务法立法框架造成冲击，电子商务法制定过程中时刻注意保持定义的开放性，使它能够容纳电商领域新出现的商业模式。电子商务法最根本的目的是要促进电子商务的发展，它不应成为中国电子商务发展的一个桎梏，而应该成为一个积极的、良性的推动力量。

立法跟不上产业应用的变化，是所有法律都存在的问题。因为电子商务行业已经渗透到经济生活各个领域，绝不是一部法律可以解决的。在立法上更要考虑与其他部门法的衔接，如《消费者权益保护法》《产品质量法》等。立法亦应考虑到司法、执法问题，尤其是司法成本、维权成本等问题。

全国人大常委会委员吕薇认为，电子商务不断发展，新模式新产业不断涌现，法律中不可能穷尽，不能等到都完善了再出台，“拿不准的可以先不作规定，为未来发展提供空间，立法、修法都要遵循这个原则。”

“法律一经制定便落后于现实,这句谚语也可以用在电子商务立法上。立法的前瞻性与现实性是紧密结合的,立法也必须是立足当下的,立法应当抓住当前电子商务活动中的一些根本性问题。定义规则不一定是以不变应万变,但是要尽可能地开放包容,能够容纳和解决新业态发生的问题。”北京外国语大学法学院教授王文华说。

11月22日，中国消费者协会在北京举行《电子商务法(二审稿)》与消费者权益保护座谈会。讨论议题涉及电子商务消费者权益保护、电子商务经营者管理、电子商务经营者义务和责任、电子商务平台经营者义务和责任(如规则制定修改、监督举报、先行赔付等)、网络预付式消费等各个方面。

中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍，建议在《电子商务法》中规定，消费者押金不属于破产财产，如果被挪用应该优先还给消费者。

北京市消协秘书长杨晓军，建议将微商定义为电子商务经营者，并纳入法律监管的范畴中。同时杨晓军建议，将“当事人另有约定的，从其约定”删掉，“只要下单就应该视合同成立”。

中国消费者权益保护法学研究会会长河山指出∶“网络平台不是一般的商店，它是规则的制定者。消费者要求平台经营者先行赔付的，平台经营者就要承担先行赔偿的责任。”

《电子商务法》两易其稿，虽在讨论、征求意见当中，但关注者甚多，因为这部法律的出台，将会影响到千千万万人的生活，这将是维护无数商家、网民合法权益的有力武器，更是彰显国家治理信心和决心的有效手段。从世界各国以及我国在电子商务立法、执法方面情况可以看出，虽然法律上存在一些空白或缺失地带，但电子商务决不是法外之地，并不完全“无法可依”，仔细研判，都有章可循。

目前，电子商务法悬而未决，一切讨论和建议都还有待省视，各种难题还有待破解，后续的方向及解决普遍性问题的法律制定，我们都将拭目以待。