国际金融仲裁的“机会成本”分析

文/李瀚文，华东政法大学国际法学院

国际金融仲裁的“机会成本”分析

文/李瀚文，华东政法大学国际法学院

国际金融仲裁传统上归类于国际商事仲裁，是国际商事仲裁针对金融纠纷“量体裁衣”的产物。本文的分析建立在机会成本理论框架下，以国际金融仲裁为研究对象，分析了金融纠纷当事人在选择国际金融仲裁时的各种考量因素。

国际商事仲裁；行业仲裁；国际金融仲裁；机会成本

前言

国际金融仲裁传统上归类于国际商事仲裁，是国际商事仲裁针对金融纠纷“量体裁衣”的产物。如果对国际金融仲裁做进一步类型化分解，它包括了当前较多提及的证券仲裁，以及2011年英国出庭律师公会提出的银行业仲裁等。

经济学对“成本”的理解是指“机会成本”，而非只是外显的金钱流出、可以记在账簿或报表上的“会计成本”。“机会成本”是指，一个人为了获取某项目标所投入的资源若被用在其他机会所能产出的价值。当然，在这里此人实际上并没有将其资源投入到另外那个机会中，即他放弃了资源的另外一种使用机会。那个被他放弃了的资源的使用机会所能产出的价值就是“机会成本”。机会成本是一种选择成本，选择了此方案即意味着放弃了彼方案。由于仲裁的制度设计是“或裁或审”，这就很好地契合了“机会成本”的特点。显性成本和隐形成本均属于机会成本。就本文而言，显性成本主要包括时间成本和货币成本，隐性成本则包括了实体公正价值、程序公正价值、效益价值以及其他附加价值。

1 显性成本

1.1 时间成本

争议解决的迅捷性对现代金融的意义是不可估量的，因为现代金融通常都是依靠加速资金流动和增加资金融通的渠道来获得利润。存在于这个行业的时间成本、资金成本和机会成本要大大高于其他行业。因此，一场悬而未决的纠纷有时候对金融机构的影响甚至比一场失利的纠纷还要大。

国际商事仲裁作用于市场交易行为，以平等主体间的合同纠纷及其他财产性纠纷为裁决对象，基于当事人的意思自治原则，效率应为其最高价值准则。仲裁自身的制度设计“一裁终局”便是仲裁效益的最大化体现，也是仲裁跻身于社会多元化纠纷解决体制的一个根本原因。虽然也有国际商业贷款人认为，上诉的救济手段的存在是必需的，否则风险过大。但从经济理性角度来看，上诉机制只有在其带来的收益大于管理成本时，其存在才是合理的。事实上，上诉也只是以一定概率修正之前错误的判决，且上诉判决本身也可能出现错误。

获得生效裁判后即面临着执行问题，执行程序也会带来时间成本。根据《1958年承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）的规定，缔约方的裁决可以在全世界140多个国家和地区得到承认和执行，各缔约成员必须承担本公约项下的义务。《纽约公约》规定的执行呈现出简单化的趋势，公约只要求当事人提供经正式认证的裁决正本或其经正式认证的裁决副本，以及仲裁协议或其经正式认证的副本等。这些简单的要求，对于当事人来说是很容易做到的。申请执行人不需要提供证据证明裁决在原作出国已经终局，也不需要为裁决是否存在不予执行的事由承担举证责任。而被申请人如要反对执行裁决，则必须证明存在公约中规定的据以执行仲裁裁决的理由之一，因而公约是将主要的举证责任施加给被申请人，这也体现了公约的“执行倾向”，其宗旨是为执行裁决提供更为便利的条件，推进仲裁裁决在全球范围内的执行。

1.2 货币成本

考察世界上各主要仲裁机构的仲裁规则发现，合理收费是仲裁收费的首要原则。事实上，仲裁费用与时间是正相关的，仲裁裁决作出的时间越快，仲裁的费用相应就更低，而仲裁的快捷性也是赖于仲裁的灵活性而达到。诉讼的公力性质往往限制着程序开展的灵活性，比如，法院一般只在法定工作日工作，正常情况下，法官并不会因为某个案子“独一无大、特别重大”而在非工作日开庭听审。而作为私人程序的仲裁，当事人可以灵活选择在任何时候开始。

此外，金融服务消费者仲裁协议中关于仲裁费用的约定也越来越多地呈现出“消费者友好型”的特点。比如，协议约定：如果仲裁庭作出支持消费者的裁决，则由对方（公司）承担私人参加仲裁所花费的律师费和专家费；而不论仲裁庭的裁决结果如何，都由对方（公司）承担仲裁员的报酬。此外，网上仲裁、等更加灵活的仲裁方式的出现与兴起，也为仲裁费用的控制提供了更多种可能。

2 隐性成本

2.1 实体公正价值

2.1.1 裁判者的专业性

国际金融仲裁是“行业仲裁”中的一类，行业特质是其最显著的标签。随着实体经济的发展，金融行业的广度和深度不断增加，金融创新产品日新月异、层出不穷。金融交易已经从传统上的货币借贷行为发展至涵盖存贷、担保、基金、证券、期货、信用证、外汇汇款及金融衍生品等。从一些现代金融交易中所产生的金融争议，例如因金融期货等金融衍生品交易而产生的争议，其涉及的技术问题、事实问题和法律问题越来越复杂，专业化程度越来越高。随着金融交易新类型的不断拓展，这类金融争议的复杂程度还会加深。即便都是有关银行贷款的争议，银团贷款争议就比只存在单一贷款协议的争议要复杂得多。事实上，长期倾向于跨国诉讼的国际银团贷款争议，近年来却越来越倾向于国际商事仲裁。再如国际借贷，在传统的国际借贷金融活动中，国际借贷纠纷的发生，往往是由于债务人没有能力或不愿意支付本金和利息，而不是由于当事人在解释复杂、模糊的合同条款时出现了分歧。然而，现代国际金融交易已经远远超出了简单的借贷关系，这种争议的解决带上了高度的专业化和技术化色彩，如借贷关系中出现了结构复杂的国际商业银行贷款、银团贷款和国际项目融资。

现代的金融纠纷已经从简单法律争议演化为复杂的法律和技术争议，仲裁的专业性可以弥补法院对金融创新领域认识的不足。中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC）已设立专门的金融专业仲裁员名册。美国全国证券交易商委员会等还有一整套成熟的培养金融仲裁员（如证券仲裁员）的方法。仲裁员的专业性一方面对案件的审理质量提供了保证，另一方面也能缩短裁决的时间，节约了争议解决的成本。

2.1.2 实体规则适用

仲裁所采用的实体规则比较灵活。仲裁所采用的实体规则不限于国内立法，可以在一定程度上克服国内立法相对落后的局限性，为更好地实现实体权利义务的合理和公正分配提供前提。国际金融法是调整国际金融关系的法律规范。国际金融法的渊源包括国际金融条约、国际金融惯例、国家金融立法以及国际金融软法。前三类都可以说是“硬法”，“软法”相对于“硬法”，通常是指由各类政府间国际组织或非政府组织为规范国际金融关系而制定的，不具有法律约束力，但却可能产生实际法律效果的行为规范，比如国际证券会组织制定的证券业监管规则、国际保险监督官协会制定的保险规则等。

金融仲裁中，仲裁员可以选择的实体规则范围很广，既有国际法，也有国内法，还可以考虑金融行业的惯例和行业标准实务。“专家办案”的优势更有利于实体规则的准确和合理适用。此外，如果仲裁员能够充分发挥其专业特长，合理运用自由裁量权，在更为广泛的范围内选择最为合理和公平的实体规则解决纠纷，则仲裁中实体公正价值的总量和实现程度将远远高于诉讼。

2.2 程序公正价值

实体法规定的各项权利、义务并不是都能自动实现，程序法的首要目的是推动实现实体法要求的法律效果。巩固实体法的威慑力、实现实体法的法律效果是纠纷解决制度的存在根本。

人们普遍认为，“多数国家的法官事实上都会倾向于其本国当事人而非外国当事人”。而由当事人自主选择不同国籍的仲裁员，则可以避免“本国倾向主义”。现今的仲裁机构考虑十分周全，以CIETAC为例，其2014年5月1日起开始施行的仲裁员名册上，仲裁员组成来自于30多个国际和地区。由于他们这些来自于不同的社会背景、法系与文化，这就为当事人提供了充分的空间来选择自认为更加中立的仲裁员。事实上，各国的法律及仲裁机构都将仲裁员的独立和公正作为着力的重点。每个仲裁机构，如伦敦国际仲裁院，都有自己的标准来衡量仲裁员的品行，每一个仲裁员的选拔都要经过严格的资格认证，因此当事人可以高度信赖所选中的仲裁员的人品和能力。

2.3 效益价值

判决是以“胜者全胜”的后果为特征的，但国际商事仲裁则不受审判的这种零和博弈（zero-sum game）的限制。正和博弈是指，博弈双方的利益都有所增加，或者至少是其中一方的利益增加，而另一方利益也不受损害，因而整体的利益有所增加。在国际商事仲裁中，当事人（尤其是金融机构同业之间）可以选择由各自的职业经理人参与进行谈判。事实上，职业经理人之间展开的谈判可能更优于诉讼中由各方的代理律师之间进行谈判所产生的结果。职业经理人远比律师更清楚自己业务（如银行、证券、保险）的细微差别，一方面他们能更迅速且更具有创造性地回应他们的对手提出的诸多意见，另一方面，由于职业经理人较少受到法律思维所强加的某些狭隘因素的制约，他们会通过考虑整个商业图景，作出促进性利益权衡，力图将纠纷产生的损害降到最低，甚至是创造双赢。

此外，由于争议双方达成的仲裁协议是通过仲裁方式解决争议的前提和基础，这种协议是通过仲裁方式解决争议的法定依据和先决条件。因此，ADR是建立在这样一个基础上，即如果当事人能够克服这种不信任，他们就会自愿地达成与法院作出的判决一样公正的和解。ADR所给予的一个启示在于，这些旨在修复和建立信任的诸多过程能够克服对抗制所鼓励的双方当事人之间的怀疑和敌意，从而将当事人引向解决彼此分歧的道路。根据ADR的专业人士非观点，非正式性是当事人倾向于私人ADR的一个重要理由。非正式的过程被认为在维护正在发展中的商业关系方面优先于正式的对抗制程序。仲裁一般没有诉讼“对簿公堂”的紧张气氛，易使当事人心平气和，化干戈为玉帛。在仲裁庭不乏节奏感的庭审过程中，形成了仲裁独特的庭审艺术。有的案件还可能在仲裁庭主持的调解程序中达成和解，获得“双赢”的实际效果。

2.4 其他附加价值

2.4.1 当事人意思自治

金融法涵盖了所有类型的资产，但金融法首要的法定领域是金融资产。金融资产的一大特性是它属于无形资产，是法律想象之产物。金融资产的存在必须要借助于双方，粗略地讲，就是要有一个债权人和债务人。由于双方会存在政治、财富和再分配等方面的冲突，他们特有的一些情绪必然会会影响到金融资产——相反，土地和货物的存在则不依赖于人。由于这类双方当事人所有的感性和激情都被注入资产中，因此我们对这一类当事人“情绪”的照顾尤其重要，即要充分尊重当事人的意思自治。

而商事仲裁作为一种从强调自由、崇尚自治的商人社会中成长起来的制度，其核心即是当事人意思自治原则。是否选择仲裁以及仲裁机构的选定、仲裁员的指定、仲裁地点的确定、提交争议的仲裁范围等，均优先由当事人自行约定，当事人可以对仲裁程序起支配作用，对争议的解决可以发挥最大的影响，而这就很好地满足了金融资产当事人的要求。

2.4.2 不公开审理

仲裁实行不公开审理，符合商品经济时代当事人保守商业秘密的心态，有利于维护当事人的商业声誉和信誉，将可能造成的负面影响降到最低。而法院的审理是公开的，这对于银行的声誉和形象可能会造成影响，给金融机构造成压力，引发群体效应。因此仲裁的保密性会更适合该类纠纷的解决。

李瀚文(1994-)，男，籍贯：湖南省单位：华东政法大学国际法学院，学位：硕士研究生二年级，研究方向：国际经济法、WTO法、国际商事仲裁。