停工停产，工资支付别含糊

汪姣钰

近年来，我国经济发展进入“新常态”，供给侧结构性改革持续深化。宏观经济形势直接影响了微观经济主体，企业作为微观经济主体中最活跃最重要的力量，面临着主动转型和被动调整的严峻挑战，“停工停产”成了被调整企业面临的重要选项之一。

“停工停产”的法律概念

对于“停工停产”的概念，目前能查到的较为明确的表述是原劳动部于1994年12月制定的《工资支付暂行规定》中第十二条：“非因劳动者原因造成单位停工、停产”，根据《暂行规定》精神，作为一个特定的劳动法概念，“停工停产”大致包括三方面含义：一是用人单位无法提供工作岗位，二是劳动者实际未提供劳动，三是用人单位无法提供工作岗位和劳动者实际未提供劳动均非劳动者原因。

法律法规没有明确法定事由，但实践中，停工停产是个比较广义的概念，笔者归纳为以下情形：

1.企业原因：生产性因素，比如经营状况发生困难、生产结构调整或生产淡季等；非生产性因素，比如生产经营场所装修改建、因违法违规被行政机关责令停产停业整顿等。

2.外部原因：比如重度雾霾停止生产、极端天气拉闸限电、地震海啸等自然灾害、非典等重大疫情。

以上情形一般可适用《工资支付暂行规定》，非典期间，原劳动部办公厅发布的《关于妥善处理劳动关系有关问题的通知》中就明确指出，非典期间，“用人单位停工停产期间，按《工资支付暂行规定》支付劳动者工资或生活费”。

工资支付的三种情形

停工停产期间用人单位仍应承担工资支付的法理依据在于，劳动合同是一种特殊的合同，交付的标的物不是普通的商品，而是劳动者的劳动，用人单位据此有了对劳动者劳动的管理权和支配权，并且这种支配权在一定空间和时间上具有垄断性和排他性。根据劳动关系认定的三大标准，在劳动关系正常存续期间，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。停工停产是一种非常规的劳动关系存续状态，根据用人单位对劳动者的管理强度不同，大致可以分成三种情况，相应的工资支付标准也各有不同。

第一种情形：原地待命。用人单位与劳动者约定待岗期间，劳动者必须每天去单位报到、接受培训或随叫随到。劳动者待岗期间类似于待命期间，依旧是用人单位的一种工作安排，只要劳动者依照约定完成工作安排，用人单位就必须视为劳动者提供了劳动来支付工资，所约定的工资不能低于最低工资标准。这也体现了劳动关系中劳动者对用人单位的依属性特征。

第二种情形：调岗调薪。一般适用于部分停工停产的状态，较之第一种情形，对企业来说可避免人力资源的闲置和浪费，对于个人也是维持自身基本收入水平的较好选择。关于用人单位能否变更职工岗位问题，按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；根据《劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。对于调岗行为的合理性判断，通常应综合劳动合同约定、調整的原因、是否协商、是否有效告知、调整前后薪资差距是否较大、调整前后劳动岗位是否差异较大（包括工作内容、工作时间、工作环境、劳动保护）以及劳动者自身的胜任情况等因素进行考量。

第三种情形：松散状态。用人单位与劳动者约定待岗期间，劳动者不用上班，享有完全自由。由于没有劳动给付，双方可以就待岗期间工资予以自由约定，不受最低工资标准限制，并且，此时用人单位发放给劳动者的是“生活费”，这一概念一般出现在停工停产规定以及待岗规定中，比如，《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》当中有对基本生活费性质的界定，基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。由于劳动关系在待岗期间变得松散，而生活费的标准要低于劳动者正常工资标准，理应赋予劳动者更为自由的再就业权利。立法也践行了这样的理念，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”

国家规定及地方政策

1994年出台《工资支付暂行规定》时，正值我国从计划经济向市场经济转变，国企改革、职工下岗，非公经济尚未成熟到可以大量吸纳职工再就业的程度，因此，其中对于待岗待遇的表述，有着特殊的历史背景。比如第十二条规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《劳动和社会保障部办公厅关于妥善处理劳动关系有关问题的通知》（2003年5月14日施行）第二条规定又进一步重申和明确，用人单位正常生产经营的，必须按时支付劳动者工资。用人单位停工停产期间，按《工资支付暂行规定》支付劳动者工资或生活费。停工停产在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付工资。停工停产超过一个工资支付周期的，劳动者提供了正常劳动，支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；劳动者没有提供正常劳动，用人单位应当向劳动者支付生活费。生活费标准按照各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

以此为依据，全国各地相应制定了工资支付相关规定，并在期间明确了“停工停产”期间的工资支付口径。比较各地规定，除个别地区外，在以下两方面，基本保持了统一：

1.一个工资支付周期内维持原工资标准。

2.超过一个工资支付周期，提供正常劳动的，不低于最低工资标准。但对于停工停产超过一个工资支付周期，且未提供正常劳动的，各地的“劳动者生活费”发放标准略有不同。大致分为以下情形：

按照不低于当年度最低工资标准支付停工津贴，如厦门市；

按照不低于当地最低工资标准一定比例支付劳动者基本生活费。①80%，如江苏省、浙江省、广东省、深圳市、河北省；②75%，如陕西省；③70%，如北京市、安徽省、山东省；

按不低于当地失业保险标准支付停工津贴或生活補贴，如湖南省；

未能约定新工资支付标准的，应当支付不低于本市最低工资标准的工资；约定的新工资支付标准可不受最低工资标准的限制，如上海市。

其他待遇

经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定：本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。很显然，“停工、停产”应该视为企业非正常生产情况，比较合理的选择是依据停工停产前十二个月的员工月均工资。比如，深圳市在计算经济补偿时会剔除非正常工作期间的工资，按照待岗前12个月正常工作时间工资计算经济补偿。但是，上海市的政策导向和裁审实践中是不剔除停工停产期间工资的。

代通金的标准应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定，上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）规定：上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。因为规定中未强调“企业正常生产情况前十二个月的月平均工资”，因此可以认为，停工停产期间的工资可以纳入“前十二个月的月平均工资”。

除此之外，还有未约定经济补偿的竞业限制经济补偿，用人单位应当按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，同样因为无特别规定，因此可以认为不排除停工停产期间的工资基数。

随着供给侧结构性改革的深化，劳动者的权益诉求面临挑战，倒逼劳动力和资本等生产要素在企业、产业、地区间频繁流动和优化重组，产业转型升级、企业关停并转迁成为趋势，迫使企业在降低成本、灵活用工上做足文章。因此，从企业角度而言，准确理解和适用各地支付标准，把握裁审口径，是确保重大用工策略调整平稳有序进行的题中之义。从裁审角度而言，有效规范停工停产行为，对于类似案件形成统一裁判尺度，平衡用人单位和劳动者的权益，需要得到全社会的关注。