论缔约过失责任的赔偿范围

蒋东

摘要：缔约过失责任理论于1861年由德国法学家耶林首次提出，被誉为法学上的重大发现，填补了法律上的一大盲区。我国新《合同法》第42条首次以条文形式确定了缔约过失责任制度，但我国大陆学者对缔约过失责任的理论研究还是近几年的事，就其研究成果远未达到繁荣的程度，理论中尚存诸多疑点，如关于缔约过失责任的赔偿范围问题，法学界仍未形成统一认识，本文将就上述问题对目前学者们的研究成果进行综述。

关键词：缔约过失责任；信赖利益；保护对象；损害赔偿

一、缔约过失责任及其赔偿范围的概述

（一）缔约过失责任的概念及性质

缔约过失责任，也称为缔约上的过失责任、缔约责任、订约上的过失责任或者缔约过错责任。但是有些学者却不赞同缔约过失责任这一称谓，他们认为，缔约过失责任的名称应当称之为“缔约责任”或者“缔约过错责任”，原因在于缔约所生之责任不仅来源于过失，也包括故意。其实学界在这一问题上早有定论，虽然在在称法上未尽必要地注意难免不会令人误解为仅有过失责任。① 但是笔者认为，既然我国《合同法》第42条在表述中已经使用了“恶意”、“故意”这些明确表示缔约过失责任的归责原则包含了过错责任原则在内的词汇，而且在司法实践中也存在着无过错责任的特别场合，再计较“缔约过失责任原则”和还是“缔约过错责任原则”是没有必要也是没有意义的。是故，继续沿用传统的“缔约过失责任原则”的说法也未尝不可。

（二）缔约过时责任的赔偿范围与保护对象

由上文所述的诚实信用说可知，现今采用的缔约过失责任的理论基础与先合同义务的理论依据相同，都是诚实信用原则，旨在保护合同缔结人的信赖利益不受损害。其为当事人设立的先合同义务，体现了民法对民事主体诚实行事、恪守信用的基本要求，弥补了合同法和侵权法调整范围的漏洞。因此，缔约过失责任应当是合同理论中的一项具有独立请求权的自足制度，它具有自身独特的意义。

要确定缔约过失责任的赔偿范围，应首先明确缔约过失责任制度所要保护的权利和利益是什么，然后再根据这些权利和法益本身的特点、受侵害的利益所涉范围以及受侵害的程度等，确定在其受到侵害并且因此造成损失时应对其予以补偿的范围。因此，只有先确定缔约过失责任制度所保护的权利和法益，才能确定其保护的那部分受侵害的对象和客体，从而进一步确认因此造成的损失，最后确定当事人应当承担的责任。

二、缔约过失责任赔偿范围的比较法研究

（一）大陆法系信赖利益的赔偿内容及范围

德国法律所保护的利益中包括履行利益和信赖利益。其中，履行利益是指在法律行为有效成立之后，债权人因其债务获得履行而获得的利益。如果债务人不履行其债务，就会导致原本成立的法律行为的效力得不到实现，债权人因此而受到的损害，即使履行利益的损害，也称为积极行为上的利益损害或者积极契约上的利益损害。“对因债权有效且被完全履行所得到的利益（履行利益）的损害赔偿”是指积极利益的损害赔偿，相应的消极利益的损害赔偿是指“在债权无效之场合对由于信赖其为有效而遭受的损害（信赖利益）的赔偿”② 。由此可见，信赖利益赔偿的目的在于使受害人恢复到其所信赖的法律行为成立或有效时的经济状态。《德国民法典》基于以上原因的考虑规定信赖利益损失的赔偿额不得超过相对人咋契约有效时可得到的利益的原则。主要体现在《德国民法典的》第122条“错误撤销”、第179条“无权代理”、第307条“自始客观不能”中，该民法典规定在以上缔约过失的情形下对相对人的信赖利益予以一定限制范围内的赔偿。

我国台湾学者王泽鉴在分析信赖利益的赔偿范围时比较赞同台湾地区《民法》中比较明确的例举式规定，其中第216条规定：“损害赔偿，除法律另有规定或契约另有约定，应以填补债权人所受损害以及所失利益为限。”这里所指的“所受损害”又可称为积极损害，是指被害人现有利益的减少的损失， 比如准备缔约所花费的费用（包括筹备会议所花费的费用、为缔约所花费的车旅费用以及查看缔约标的费用）和准备履约所需要的费用（包括标的物的运送费用和接收、储存标的物所花费的费用）以及这些费用所产生的利息等。而“所失利益”又称消极利益，主要是指为商榷此缔约机会而失去其他的订约机会，是现存财产应该增加而没有增加所受到的损失。

（二）英美法系信赖利益的赔偿内容和范围

在契约法上，不同法律传统的国家对缔约过失这一事实的法律规制，有不同的制度和称谓。在大陆法系国家，以缔约过失责任为规制缔约过失行为的制度和称谓。但是在英美法国家，因为传统的自由契约理论的影响，所以在普通法上没有形成缔约过失责任概念。不过英美法一向注重对信赖利益的保护。英美法对缔约过失事实的规制是通过允诺禁反言原则、默示义务条款、不实表示等判例規则进行的。特别是衡平法上创设的“允诺禁反言原则”，与大陆法系国家的缔约过失责任制度在保护信赖利益上具有相似的作用，可谓有异曲同工之妙。

（三）两大法系信赖利益赔偿范围的比较

从比较法的角度来看，大陆法系国家和英美法系国家在保护缔约上信赖利益方面还存在一定的不同之处。“在英美法国家和大陆法国家共同得到承认的是契约成立以前发生的缔约过失责任；而对于契约被撤销或无效时的缔约过失责任，只有在明确规定的大陆法国家才获得承认，其他没有立法的大陆法国家以及英美法国家则是以合同法、侵权法和不当得利等方法相互不成予以解决”③ 虽然英美法国家相关判例和理论在保护缔约上信赖利益方面，与大陆法国家既存在称谓和概念上的不同，在保护方法上也存在着一定的差别，但研究英美法国家存在的与大陆法国家具有相似法律作用的判例规则和理论，探求其历史的根源和形成、发展过程，对研究和丰富、发展缔约过失责任理论，仍具有不可忽视的借鉴意义和价值。

三、我国缔约过失责任制度的赔偿范围的探讨

虽然缔约过失责任理论在我国得到了立法承认和司法实践，但我国合同法关于缔约过失责任的规定，与其他发达国家或地区相比，仍然过于简单并缺乏操作性，从而导致现有立法不能很好得解决实践中出现在缔约阶段的纠纷，当事人在合同订立阶段的行为应当得到更加详细的法律调整，其利益也须得到更进一步的保护。比如虽然我国建立了缔约过失责任制度，但是对如何确定损失，如何界定赔偿的范围，现行法律还未作出明确的规定。

（一）我国缔约过失责任赔偿范围的现状

我国《民法通则》第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”而《合同法》更进一步，在第42条、第43条规定了缔约过失责任的适用。

由以上法条可以发现，我国合同法规定的特点是不要求对方的询问，只要故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供了虚假情况从而造成对方损失，就应该为此承担损害赔偿责任，再者，不管对方是否明提出保守秘密的要求，只要另外一方泄露或者不正当的适用该商业秘密并因此造成对方损失的，就必须承担损害赔偿责任。因此，我国对缔约过失责任的适用范围，仅以“给对方造成损失的，应当承担赔偿责任”一笔带过。

（二）我国缔约过失责任赔偿范围的再确定

首先，笔者认为，固有利益可以成为缔约过失责任制度的保护范围，但应该对其范围加以限定。

主流观点认为固有利益的损害赔偿属侵权行为法保护的范围是基于“欧陆各国民法法典多创设概括性的侵权行为原则”。④ 我国《民法通则》第106条第2款也是侵权责任的一般性条款的规定。这些一般性或者概括性的规定，为侵权行为法保护固有利益提供了广阔的空间，也提供了充分的法律依据。同时，侵权行为法保护的客体包括纯粹财产上的利益（或者“纯粹经济上的损失”）也限制了缔约过失责任的范围。特别是建立缔约过失责任制度基础的信赖利益，传统观点仅认为是一种财产利益，而不是人身利益，也为固有利益的侵权法保护提供了佐证。

有些学者认为，缔约过程中保护缔约当事人的人身权和财产权所负有的注意义务，类似于侵权法中的“安全注意义务”，⑤ 可以通过侵权保护的观点，笔者认为，在这种情形下，可能发生侵权责任和缔约过失责任的竞合。但责任竞合也是以缔约过失责任保护固有利益为前提的，在这种情况下，当事人只是行使选择权而已，并没有否定缔约过失责任保护固有利益这个结论。因此，违反先合同义务中照顾、保护义务的行为而生赔偿责任，应属缔约过失责任制度保护的对象。

因此，缔约过失责任制度对固有利益的保护是有限度的，首先，只对前述的缔约过失的类型中所发生的对固有利益的损害进行保护，除此以外，对固有利益的保护属于侵权法的范围。其次，缔约过失责任保护的固有利益，主要是缔约当事人的人身利益和财产利益，从权利是由法律确认并强制保护的利益的角度看，也就是人身权和财产权。最后，在规则原则上，采取过错责任的单一归责原则，以区别侵权法归责上的多元性特点。

其次，缔约过失责任制度对固有利益之外的财产保护应以信赖利益为限。 缔约过失责任赔偿的范围除了一部分固有利益，应仅限于信赖利益，信赖利益损失包括财产损失和机会损失，实际上是财产成本和机会成本因无法回复而导致的无意义消耗。信赖利益损害赔偿是将信赖人已消耗掉的财产成本、机会成本重新回复，使其因信赖而改变的财产状态再重新回复过来，重新拥有财产利益和机会利益。

结语

最后，我国正处于全面建设社会主义市场经济体系阶段，面临着经济全球化过程中国际市场游戏规则的挑战。我们应当遵循大陆法系关于缔约过失责任理论的传统，同时积极吸收英美法系关于相关判决规则和理论的合理成分，根据我国经济生活和法治实践，构建我国特有的社会主义法制缔约过失责任理论体系和制度框架，以保障社会主义市场经济的健康运行和社会主义经济的稳定发展。

注释：

①郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社，2000年版，第143页。

②[日]于保不二雄：《债法总论》（新版），有斐阁1972年版，第137页，转引自韩世远《违约损害赔偿研究》，法律出版社，1999年版，第160～161頁。

③隋彭生：《合同法》，法律出版社，1997年版，第74页。

④王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社，2001年版，第58页。

⑤杨立新、韩海东：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社，1990年版，第304页。