职业卫生“三同时”违法行为的处理

◎莫晓群 欧志文

职业卫生“三同时”违法行为的处理

◎莫晓群 欧志文

职业病防治法从2002年颁布，经过两次修正，监管执法主体划转到安全监管部门，导致对用人单位监管上存在着不连续性，尤其是很多用人单位未开展职业卫生“三同时”便投入生产，这些历史遗留的问题如何处理，还存在较大的争议，本文将基于行政违法行为两年追溯期限，对用人单位未开展职业卫生“三同时”违法行为进行探讨。

2002年颁布的职业病防治法规定了新建、改建、扩建建设单位要开展职业卫生“三同时”工作，并规定卫生行政部门为执法主体， 2011年第一次修订职业病防治法，修订后，安全监管部门负责职业卫生“三同时”的监管，但是职业卫生监管职能在市县一级基本到在2012年后才陆续完成职能划转，而在职能划转未将原有职业卫生监管人员划归到安全监管部门，也没有给安全监管部门增加人员编制，导致工作一直滞后。所以存在监管真空，造成许多职业卫生“三同时”违法行为现状。

中华人民共和国行政处罚法第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，若违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。然而，如何辨别违法行为有连续或者继续状态，却一直困扰着执法实践。对于如何处理未开展职业卫生“三同时”的用人单位，目前还存在较大的争论，困扰着实践工作。基于此，本文将对职业卫生“三同时”违法行为追诉时效及如何处理未落实职业卫生“三同时”的用人单位进行探讨，以求教同行。

违法行为结束的判断

根据学界对违法犯罪状态的认识，持续状态违法行为应是违法行为和状态同时处于持续违法的状态。如何确定违法行为结束，目前在监督实践中有三种观点：一是违法行为的结束; 二是违法行为状态结束; 三是行为和状态同时结束。 但是，在实践过程中，即违法行为和状态一起结束，但违法行为的后果不一定消失，所以违法行为和违法行为后果不能混为一谈。例如，未经规划批准就擅自搭建的建构筑物，就是典型的不法行为与不法状态已经结束，但不法行为产生的后果不一定消失。因此笔者认为不能以违法行为产生的后果还存在而认为违法行为未结束。下面将以职业卫生“三同时”违法行为的结束进行分析

职业卫生 “三同时”是指，建设项目在可行性论证阶段，需要进行职业病危害预评价、在项目施工前进行职业病防护设施设计、项目竣工后在试运行期间开展控制效果评价并进行竣工验收。在这里就有很明确的时间界限，如果项目已经正常生产而还没有开展预评价、职业病防护设施设计和控制效果评价，那么就应该认为项目未开展职业卫生“三同时”这一违法行为已经终了，这种违法也就变成了既成事实，而这一违法行为产生的后果不一定结束，如各类危害因素超标排放。

职业卫生“三同时”违法行为的处罚

前文对职业卫生“三同时”违法行为终了进行分析，那么接下来就如何给予违法行为处罚进行探讨，职业卫生“三同时”，每一步都有具体的时间节点要求，如职业病危害预评价是在可行性论证阶段，也就是项目立项之前，职业病防护设施设计是在项目动工之前，职业病危害控制效果评价是在项目试运行期间。当建设项目未开展预评价、职业病防护设施设计专篇和控制效果评价行为时，应根据具体的时间具体分析。对于未开展预评价，认定的时间节点应该是项目立项当日，比如项目在2012年10月10日立项，而该项目为进行职业病危害预评价，那么在2014年10月10日则可对该违法行为进行处罚，而到了2014年10月11日，再对该违法行为进行处罚，就违反行政处罚法规定两年的追溯期限。以此类推职业病防护设计专篇则是在项目开工之日为时间节点，控制效果评价则时间节点为项目正式运行当日。

既成事实的“三同时”违法行为处理建议

对职业病防治法颁布前的建设项目或建设项目“三同时”违法行为超过两年期限的处理，不能一刀切的予以罚款，应从职业病防治法要求建设项目开展“三同时”的本意考虑，建设项目职业卫生“三同时”根本上说是辨别将会产生的危害因素，从源头上控制职业危害因素对劳动者的健康损害。对于既成事实的这些“三同时”违法行为，因采取相应的补救措施，目前有的地方要求存在既成事实的“三同时”违法行为的用人单位补做控制效果评价，但从依法行政角度上看，违反了行政处罚法，存在违法行政；从技术角度上看，控制效果评价的编制是要以职业病防护设施设计专篇和职业病危害预评价为基础，如没有进行防护设施设计专篇和职业病危害预评价，控制效果评价也是纸上谈兵。因此，笔者认为，如依法要求用人单位进行现状检测评价，通过检测评价，对存在的问题进行整改，尤其是从技术上进行改进，从而达到控制危害因素对劳动者健康的损害。

（作者单位：1.贺州市安全生产培训中心；2.贺州市安全生产监察支队）