手机垃圾短信的成因探讨及违法性分析

手机垃圾短信的成因探讨及违法性分析

文/郑文东，日照市中级人民法院

短信业务快速发展的同时，垃圾短信的大范围出现，引起了社会巨大的问题。垃圾短信就是当前困扰移动增值业务健康发展的一个“恶疾”。据最近官方手机短信状况调查，我国手机用户平均每周收到8.29条垃圾短信。垃圾短信泛滥已成为社会一大公害。包含虚假和欺诈的广告宣传、传销、骚扰、色情和封建迷信等内容的垃圾短信随处可见，严重玷污了手机文化环境，影响通信服务运营商的商业形象，甚至出现了诸多危害国家安全和社会治安以及侵害他人合法权益的不良现象。

1 垃圾短信泛滥的原因分析

如今垃圾短信泛滥成为了一个严重的社会问题，我们认为引起垃圾短信泛滥的原因是多方面的，是一个复杂的社会问题，比如混乱的拨号制度、电信运营商的监管不力、短信内容提供商缺乏行业自律、公众保护号码的意识不强等等。但是毋庸置疑我国的法律上的问题是造成今天垃圾短信泛滥成灾的一个很重要的原因之一，而我国现行的法律在垃圾短信这个问题上体现出来的最大的问题则是面对短信息这种新的违法犯罪形式的滞后性，这就很难将垃圾短信这种新的违法犯罪纳入法律规范的体制下加以评价、确定、管制。我们认为垃圾短信泛滥的法律原因主要有如下几点：

1.1 现行的法律对利用短信息这种新型的犯罪违法手段不能直接适用。比如针对利用短信进行欺诈、扰乱社会公共秩序、危害国家安全等违法犯罪行为，可以依据《刑法》、《合同法》、《治安管理处罚条例》等法律进行规范，但是由于现有法律没有包含短信这种利用新的技术手段提供的服务方式（或者说许多法律的有关规定没有兜底性条款），才导致目前难以依照法律来解决垃圾短信的问题。

1.2 我国短信息专门法律的缺位。因此很难明确监管的主体，没有规定短信息服务提供者、运营商、短信息服务接受者的权利义务和相应的法律责任，以及违反的法律的后果。以致当用户不知道该向哪个部门投诉垃圾短信，工商、公安、电信运营商、通信管理局都有接到投诉，这些部门也不知道是否属于自己的管辖范围。又因为我国尚未有短信息的专门立法，也导致了短信息服务提供者、运营商、短信息服务接受者不清楚自己的权利义务和相应的法律责任，也对违反法律所承担的后果没有什么概念。由于没有专门的法律规制垃圾短信，宪法和消费者权益保护法赋予公民的权利，很容易被侵害，因为违反这些法律较难被法律强制追究其严重的法律后果，如宪法赋予了公民享受通信自由权，确没有规定当该项权利被侵害时的法律责任与后果。

1.3 目前我国的法制还不是很健全。因为垃圾短信很大程度上侵害了生活安宁权，而安宁权就是安静享受生活而不受不正当的干扰的权利，是作为个人隐私权的一部分。而我国尚未将隐私权正式得纳入我国的法律之中，于是因为垃圾短信侵犯这部分权利人的权力时，权利人的权利就很难找到法律的依据，更难维护自己的合法权益。

2 垃圾短信的违法性分析

2.1 行为的违法性

2.1.1 侵犯了用户的通信自由权和通信秘密。我国《宪法》第40条规定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。通信自由包括权利人进行通信的自由，也包括权利人有权拒绝接受未经其同意的信息。就垃圾短信而言，接收者不得不接受，没有拒绝的权利，显然侵害了用户的通信自由。而通信秘密是指，权利人有权保持其通信内容、通信方式和通信地址等权利，目前很多垃圾短信的发布者通过窃取他们手机号码发布垃圾短信，侵害了用户的通信秘密。

2.1.2 侵犯了消费者的自主选择权。我国《消费者权益保护法》第4条规定：“经营者与消费者进行交易,应遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”同时，该法第9条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或服务的经营者；自主选择商品品种或者服务方式；自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”短信息服务的提供者不经同意向用户发送其不愿接收的短信，违反了“自愿”原则，侵害了用户的自主选择权，属于一种强迫消费。

2.2 内容的违法性

2.2.1 民事违法：我国民法规定,侵权行为人因违反民事义务或侵害他人的民事权利而对其行为所造成的损害应承担法律责任。民事侵权须具备四个条件:一是行为的违法性;二是有损害事实;三是违法行为与损害后果之间有因果关系;四是行为人有过错。对照法律规定,我们不难看出: 第一，垃圾短信具有违法性,未经对方同意强行向其发送大量的广告短信,明显违反了服务合同的约定,违反了民法平等、自愿的原则,具有违法性;第二，垃圾短信直接干扰了公民的生活安宁权和接收者的通信自由与通信秘密,对人的精神有损害,损害事实存在;第三，垃圾短信的发送行为与对方因此而导致的工作、生活受骚扰,两者之间因果关系明确;第四，垃圾短信的发送人明知其行为可能会造成他人不快乐,搔扰他人生活,而故意为之,甚至是恶意相加,其过错显而易见因此垃圾短信是侵权行为。

2.2.2 刑事违法：垃圾短信的发送与传播不仅具有民事和行政的违法性，而且有的已经具有刑事违法性，以短信这种新的技术作为新的犯罪手段，钻现有的法律的空子，危害社会。如蛊惑性垃圾短信，造谣性垃圾短信。该类信息发送者主要是造谣生事，蛊惑人心，给人造成心理上的恐惧，扰乱社会秩序，往往是处于某种非法目的。又如诈骗性垃圾短信。短信诈骗是传统犯罪方式与现代通信手段相结合的一种新型犯罪形式，具有很强的危害性。行为人通常是抓住人们的趋利心理，通过短信息这条渠道实施犯罪。再如，利用短信传播含有危害国家安全、损害国家利益、破坏民族团结、散布淫秽及色情信息、卖淫信息等不利于国家安全和社会稳定、侵害他人合法权利的信息。短信息的便捷性和低价位使得这些信息能够在较短时间内广泛传播，给国家和社会带来严重的危害，显然触犯了刑法。