合资公司章程指南

文/杭东霞 编辑/王亚亚

合资公司章程指南

文/杭东霞 编辑/王亚亚

合资公司的章程架构与一般有限公司一致，但是部分事项仍需考虑其自身的特殊性，须将法律约束和中外双方的协商内容进行有机整合。

公司章程是公司的自治规则和基本宪章，有权约定公司“生死大事”，其重要性不言而喻。但是，在实践中，企业对公司章程起草的重视程度远远不足。

我国法律对于中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业采取单列法律的形式来规范，在改革开放初期就制定了《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》三部专门性的法律。2016年9月3日，全国人民代表大会常务委员会修改了《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》四部法律。与一般内资有限公司相比，中外合资有限公司（下称“合资公司”）同时受公司法和上述专门法的调整。合资公司章程的基本架构和体系与一般有限公司一致，但是部分事项仍需考虑其特殊性，须将法律约束和中外双方的协商内容进行有机整合。

合资公司治理架构的特殊性

与一般有限公司的最高权力机构是股东会不同，合资公司的最高权力机构是董事会。一般有限公司的公司治理架构是三层式：股东会-董事会-经理；而合资公司的公司治理架构只有二层：董事会-经理。所以设计合资公司章程的时候，首先要通过公司章程明确董事会的职权以及董事会的组成和行权方式，从而搭建起整个公司的治理架构。

《中华人民共和国中外合资经营企业法》原则性地规定“企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等”由董事会决定。具体到合资公司董事会的具体职权，公司章程起草者可以参照我国《公司法》中对有限公司股东会的职权规定，包括：决定公司的经营方针和投资计划；审议批准总经理的报告；决定公司的年度财务预算方案、决算方案；决定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对发行公司债券作出决议；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；对公司增加或者减少注册资本作出决议；修改公司章程；决定总经理的聘任、解聘和报酬事宜，并根据总经理的提名聘任副总经理、财务负责人的聘任、解聘和报酬事宜；决定公司内部管理机构的设置；决定公司审计机构。这是因为，合资公司的董事会类似于一般有限公司的股东会，所以在设置董事会职权的时候要充分考虑公司运营中可能发生的大事件，并加以明确化，使之成为董事会的具体职权。

即使合资公司规模再小，也不能像一般有限公司那样仅设置执行董事，而应当设立董事会，且董事由合资各方委派产生。实践中，中外各方均会就董事人数、董事长、副董事长人选进行协商并且确定。值得注意的是，法律要求董事长和副董事长不得由同一方委派的人担任。章程应当将上述协商结果记入公司章程，同时建议细化各方更换委派董事时的程序和要求，如“各方更换委派董事时，需提前一个月书面通知公司董事会”。合资公司的法定代表人通常也由一方委派。法定代表人对外代表公司，其法律地位较一般董事更加特殊，所以公司章程对于法定代表人的更换应有一个明确的程序约定，如“各方更换委派的法定代表人时，需提前三个月书面通知其他合资方和有限公司，并取得其他合资方的同意。法定代表人变更后需要立即办理工商登记变更手续”。

此外，由于《中外合资经营企业法》并没有对“董事会会议的召集与主持、议事方式和表决程序”做明确规定，建议参照《公司法》的相关规定。由于董事会会议是合资公司最高决策机构，其对公司的运营有着深远的影响，所以“董事会会议的召集与主持、议事方式和表决程序”等内容，应在章程中做出细致的规定，相关条款须明确且可操作，以免发生纠纷时“无法可依”。

关注投注差

与一般有限公司不同，合资公司章程中不但需要体现注册资金还要体现投资总额，以及投资总额和注册资产的差额（简称“投注差”）及募集方式。按《外债暂行管理办法》，外商投资企业借用的外债规模不得超出其“投注差”，即外商投资企业借用的短期外债余额、中长期外债发生额及境外机构保证项下的履约余额之和，不能超过其投资总额与注册资本的差额。这也就是说，投注差这部分允许股东不做实际投入，而是用举债的方式来完成，但是外债规模不能超过投注册差。建议公司在公司章程中对投注差的解决方式进行约定，可以是向境内外金融机构举债，也可以是向股东借款。

在合资公司的出资形式方面，从改革开放初期至今，也发生了较大的变化。改革开放初期，外方出资往往是机器设备、零件、原材料等，中方往往为土地、厂房等；随着中国经济的发展，中方更倾向取得外方的先进技术和管理，所以目前外方出资往往为技术、知识产权，而中方除了土地厂房外更体现为现金。公司章程要根据具体出资方式来确定股东的出资义务。对于非现金的出资，章程中应约定该部分出资的估值确定方式和标准；同时，还应约定，对以非现金资产出资而被认定未达到出资数额的，应由相对责任股东以现金方式补足差额。需要关注的是，合资公司一般不得减少注册资本，仅在投资总额和生产经营规模发生重大变化时，经审批机构批准方能减资。所以，在出资约定时尤要重视股东出资不实的补救措施。

关于股东权益的限制性规定

公司章程在体现股东权利义务时需要关注法律对合资公司的限制性规定。

一是法律规定股权对外转让时必须经其他方同意。对此，公司章程可以约定为：“股东向公司外部人转让其全部或部分股权的，须经其他股东同意。转让股东应就其股权转让事项书面通知其他股东和有限公司，其他股东应于接到上述通知之日起十五日内做出答复，如逾期未答复的，视为同意转让。不同意转让的股东，应当购买拟转让的股权；不购买的，则视为同意转让。”

二是股东具有对转让股权的优先购买权、优先增资权。对优先购买权，公司章程可以约定为：“其他股东对于转让的股权，在同等条件下有优先购买权。如有两个或两个以上股东同时主张优先购买权的，可以自行协商各自的购买比例；如协商不成，则按各自认缴的出资比例（或实际出资的比例）行使优先购买权。”对优先增资权，可以约定为：“公司增加资本时，原股东有权按原认缴出资比例（或实际出资比例）优先增加出资。”

三是股东灭失情况安排。对此，合同章程可以作如下约定：“自然人股东死亡的，合法继承人应向公司提出继承股东权利的申请，公司依法确认后，可以办理股东变更登记。”公司也可以不接受合法继承人继承股东权利，在合同章程中约定为：“自然人股东死亡的，公司不接受合法继承人继承股东权利，死亡股东的股权由其他股东按照实际出资比例受让，股权转让价格按照公司净资产确定。”同样，对法人股东因为合并、解散、被依法撤销、宣告破产等情形导致法人资格被终止的，公司章程可以约定：“公司根据该股东的合并文件、清算报告或裁判文书确定股权的继受人，并依法进行变更登记。”同时还应注明“原股东的继承人、继受人应对原股东未缴足的出资额承担出资义务”。

约定纠纷解决事项

2016年9月3日，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，将不涉及国家规定准入特别管理措施的外商投资企业和台胞投资企业的设立及变更，由审批改为备案管理。这表明，外商投资企业的设立、基本信息变更、投资者基本信息变更、股权、合作权益变更、合并、分立、终止等事项，从审批制转为了备案制。

中外合资双方如果就解释和履行合资协议、合同和章程发生争议的，可以选择境外仲裁机构作为纠纷解决途径。这是与一般有限公司差异较大之处。中外各方可以在合资合同协议或者章程中明确书面约定境外仲裁以及适用的法律，具体可约定为：“因本合资合同（或章程）解释和履行所发生的争议，双方应协商解决。协商不成的（或协商之日起三十日内未达成一致意见的），任何一方可以将争议提交×××仲裁中心仲裁解决。仲裁适用中国法。仲裁地点为××××。仲裁程序应用语言为×文。仲裁庭由×名仲裁员组成，双方可各委派×位仲裁员，仲裁庭主席由仲裁院委派。仲裁裁决对双方均有约束力，双方必须遵守并执行。仲裁裁决是终局性的。仲裁费用和胜诉方的律师费用均应由败诉方承担。”但对于中方而言，笔者建议慎重采取境外仲裁方式。

作者系上海均瑶集团有限公司法务总经理