柔性监管在人民银行金融消保工作中的应用探索

中国人民银行西安分行法律事务处 张雯

柔性监管在人民银行金融消保工作中的应用探索

中国人民银行西安分行法律事务处 张雯

柔性监管，也称软性监管，是与传统的刚性约束监管相对应的监管方式。柔性监管一般是在监管法律环境不充分的情况下采取的监管措施。目前，在人民银行金融消保工作法规缺失、依法监管缺乏支撑的背景下，采取柔性监管措施既能有效提升工作质量，又能合理规避履职风险。

一、柔性监管的理论基础

目前，理论界和实务界对何为柔性监管尚未有比较权威的定义。从词义上讲，柔性监管与传统制度监管相对应，指行政机关在法规制度缺失的情况下，采用协商、提示、激励、指导等方式，引导被监管对象做出符合监管意图的行为。

自20世纪80年代以来，为了摆脱管理困境和治理危机，以英国、美国为代表的西方国家认真审视政府管理理念，反思传统监管行为和结果，掀起了行政监管措施改革的运动。监管改革的重点是放松监管、注重实效，核心是打破传统行政监管模式，在法治理念下使用平等、参与、协商、自主等民主化色彩和市场领域常用的合同、契约、谈判、协商、激励等柔性措施来实现政府的法治化治理。因此，可以说柔性监管弥补了传统监管刚性约束的不足，是传统监管的有效补充。

近年来，柔性监管在行政监管实践中不断创新，主要类型可归纳为以下几种：一是提示性监管。行政机关对行政相对人不构成违法但具有潜在危害性的行为进行事前提示性告诫。二是激励性监管。行政机关通过给予行政相对人一定的政策激励、间接物质和精神鼓励等方式，引导行政相对人实现行政管理目标的行为。三是协商性监管。行政机关与行政相对人或第三方组织在协商基础上，以契约或其他形式明确各自权利义务并付诸实施的方式。

党的十八大以来，去行政化是我国政府监管改革的核心内容，改革总的趋势是在简政放权传统监管基础上增强和扩大柔性监管措施的适用。为此，以提示、协商、激励为主要方式的柔性监管措施应当成为今后常态化的管理形式。

二、国外金融消费权益保护柔性监管实践

(一)美国

一是定期披露消费者投诉。美国在消保局官方网站建立消费者投诉数据库，定期披露详细的投诉数据供查询、下载，包括每一笔投诉的类型、涉及业务种类、投诉问题、受理渠道、受理日期、投诉的银行、何时转给银行、银行处理结果等信息。二是出台年度报告。金融消费者保护署每年都会对投诉数据进行统计分析，出台《消费者反馈年度报告》，并将投诉较为集中的问题纳入监管重点，研究采取相应措施。三是跟踪、监测、研究热点金融消费问题并发布研究报告。如2013年6月，发布关于银行及信贷机构透支实践的研究报告，指出不同金融机构透支收费政策的巨大差异和复杂的收费结构可能对消费者造成不利影响。

(二)加拿大

一是开展行政指导。要求金融机构内部建立专门化的投诉处理机制。二是制定信息披露规范。确立了金融机构对消费者提供各类文本材料应遵循了解适用人群、确保简单易懂、清晰书写、生活化表达、检验测试五大原则。三是创新推出价格和服务比较工具。为了帮助消费者比较不同金融机构各类产品和服务的价格、内容，金融消费者保护局在其官方网站开辟专栏，研发出房屋抵押贷款计算器、预算工具、财务目标计算器、银行账户选择工具等。

(三)英国

一是开展行政指导。英国金融行为监管局（FCA）对金融机构明确了金融消费5个关键的前瞻性风险，并予以提示。二是设立金融机构系统评估框架。将对金融机构的业务模式和战略以及金融产品的设计、管理、销售效益和售后服务等进行评估分析，以检查和识别金融机构关键的行为风险和产生风险的原因。三是开展问题与产品监管。FCA会针对某一细分市场领域或产品进行深入分析，找出产生不当行为的原因并提出改进行为标准和增加市场诚信的途径和方法。四是公开谴责。针对金融机构金融消费的违法问题但不够行政处罚的，在全社会进行公开谴责。

(四)世界银行

世界银行在其发布的《金融消费者保护的良好经验》总结了柔性监管的建议。一是对消费者投诉的统计及公开。定期统计编纂投诉报告并由金融监管机构公开，督促金融机构改进相应服务。二是提出建议。监管机构有法定义务公开其金融消费保护活动的信息和分析，并对金融机构提出建议，以从源头上避免发生系统性的消费者投诉。三是为消费者提供公正的信息。监管机构通过网络、印刷出版物提供金融产品和服务的关键特征、收益和风险的独立信息。

三、在人民银行金融消保工作中引入柔性监管的建议

人民银行金融消费权益保护工作是一项新的监管职能，由于相关法规制度的缺失，在当前乃至今后一定时期内的履职实践面临诸多困境，主要表现为：一是履职法律依据不充分。尽管中编办《关于中国人民银行设立金融消费权益保护局的批复》赋予了人民银行金融消保职责，但在涉及法律法规层面至今未能及时跟进。人民银行系统内制定的相关制度、办法等属于内部工作规程，难以形成对监管对象的实质性监管措施。尽管针对个别业务出台了规范性文件，但难以作为处理监管对象违法违规行为的依据。如《中国人民银行关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》（银发〔2011〕17号）对个人金融信息收集、保存、使用和对外提供做了较为全面的规定，但作为规范性文件，效力层级低，对金融机构约束力有限。二是《消费者权益保护法》在金融消费权益保护层面缺乏可操作性。金融消费是否适用新消法未明确规定，根据职权法定原则，金融消费是否适用缺乏法律明晰授权和界定。在经营者违反新消法第56条时，可进行处罚的“其他有关行政部门”是否适用人民银行存有争议，目前没有立法解释。三是借助业务法规存在适用困境。从目前金融消保执法检查开展的情况来看，均需借助征信管理、反洗钱、支付结算等业务法规。但是业务法规立法目的和内容均不是针对消保工作，借助业务法规开展消保监管在法规适用上往往有牵强附会之嫌，尤其是涉及行政处罚存在一定法律风险。

在上述背景下，探索运用柔性监管措施开展金融消保工作，不仅可以弥补法规制度监管的不足，而且可以在规避法律风险的同时，促进金融消保工作不断深化。

(一)加强提示性监管

一是就潜在风险进行约见谈话。借鉴《金融机构反洗钱监督管理办法》（试行）约谈规定，以日常监管发现的问题为依据，对金融机构高管、金融消保部门负责人进行约谈，指出金融机构在经营管理和金融服务中存在的可能引发投诉风险和潜在问题、风险苗头，向其告知金融消保工作的监管重点、政策取向，督促其加强管理，规范服务，防范风险。约谈应留有记录，便于跟踪督导。

二是定期开展走访式调研。走访制度不同于执法检查，无需法律明确赋权，无需走执法检查程序，可根据工作需要随时对金融机构进行走访调研座谈，其形式灵活、程序简便、效率较高。尤其对于经营规模较小，业务种类单一的中小机构采取走访调研，传递监管信息，不仅能提高监管效率，而且能大大降低监管成本。

三是针对典型事件出具消保建议书。对金融机构经营活动中的不规范、不合理但不构成违法违规的问题，向金融机构出具消保建议书，加强管理风险提示，可以以点带面，发挥警示作用。

(二)合理运用激励性监管措施

一是扩大评估结果使用。定期开展金融消费权益保护工作评估，向金融机构反馈评估结果，促进金融机构不断完善消保工作机制。必要时将评估结果通报给被评估金融机构的上级单位，促其整改。对于评估发现的共性问题可以反馈给相关金融机构，对照自查自纠。把评估结果与人民银行开展执法检查相结合，对评估结果较差的金融机构有针对性开展执法检查。

二是建立正向激励机制。定期总结通报金融消保工作中好的经验和做法，表扬先进，鞭策落后。对金融机构存在的违法违规问题但不够行政处罚的，可以在一定范围内通报批评，开展警示教育。

三是开展问题和产品监测。针对金融消费者投诉较多的金融服务和金融产品，开展跟踪、监测研究，探究原因并提出改进建议，向立法机关、监管部门、金融机构、新闻媒体等发布研究报告，督促具有普遍性问题的改进。要求金融机构对涉及跨行业、交叉性金融产品和服务，在业务开展前向监管部门告知，便于监管部门掌握金融服务动态，了解金融创新趋势，调整监管思路。

(三)注重引导性监管

一是发挥典型案例示范作用。提升典型案例收集质量，对于金融机构处理化解金融消费纠纷的典型案例，可借鉴最高人民法院案例指导的做法，定期编发具有普遍指导意义的案例，实现典型案例在金融机构之间的共享。建立金融消费风险监测机制，加强金融消费风险提示，定期向社会公众提示金融消费投诉及争议解决等存在的风险及注意事项。

二是加强金融消保教育培训。借鉴美国和加拿大金融宣教经验，对金融消费者开展定向精准宣传教育，切实提升金融宣传教育的有效性和针对性。根据工作需要和日常监管中发现的问题，定期对金融机构和消保人员有针对性地开展培训，为其开展消保工作提供最新的理论和实践支持。

(四)发挥社会监督作用

支持金融消费者对损害金融消费者合法权益的行为监督，发挥新闻媒体和维权组织等社会监督作用，采取问卷调查、座谈会等有效方式和途径，定期征求社会组织、消费者对金融消费权益保护工作的意见、建议，并向相关金融机构通报，督促其改进金融产品和服务。

[1]《国务院关于加快发展现代保险服务业的若干意见》（国发〔2014〕29号）

[2]《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法（试行）》（银办发〔2013〕107号）

[3]《中国银监会关于印发银行业消费者权益保护工作指引的通知》(银监发〔2013〕38号）

[4]《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》（国办发〔2013〕110号）

[5]《中国保监会关于加强保险消费者权益保护工作的意见》的通知（保监发〔2014〕89号)

[6]英国金融行为监管局（FCA）网站

[7]加拿大金融消费者保护局（FCAC）网站

[8]柔性执法与社会组织监管机制的创新[J].河北法学，2014，（2）

[9]柔性监管视野下行政法的反思与变革[J].青年科学，2013，（11）

[10]实行柔性监管与构建和谐社会[J].重庆邮电大学学报，2007，（5）