新形势下外汇管理法规建设的基本原则

文/徐卫刚 编辑/靖立坤

新形势下外汇管理法规建设的基本原则

文/徐卫刚 编辑/靖立坤

在当前我国经济社会发展进入新阶段、资本项目可兑换有序推进、外汇管理改革不断深入的背景下，构建简明清晰、科学合理的外汇管理法规框架具有重要意义，而框架的构建则应遵循开放、合法、正当、透明、负面清单等基本原则。

开放性原则

当前，对任一经济体而言，都会面对经济金融全球化所带来的大规模资本流动对货币主权、汇率主权、外汇管理的冲击，我国也不例外。国际货币经济规则正在影响外汇管理法规制度。与此同时，随着中国资本输出、人民币国际化进程的推进，中国也正在积累国际“话语权”，积极在新型国际经济金融规则框架构建中添加“中国元素”。

随着我国跨境资金流动规模的不断扩大，流动渠道、模式日益复杂，监测跨境资金流动、维护国家经济金融安全的工作也更加艰巨。特别是中国已成为全球对外贸易、外商投资和对外直接投资大国，市场对外汇管理提出了更高的服务要求。外汇管理需要进一步推动贸易投资便利化，满足市场主体便利化需求，防范和化解跨境资本流动带来的风险。

面对这样一个“宏大叙事”、诉求多元的时代背景，我们需要以全球视野、大局观念、开放思维来认识中国经济金融问题，需要“胸怀天下、放眼未来”，在一个开放经济框架下设计外汇管理法规制度框架，妥善处理好监管与服务、政府与市场的关系。

我们需要在一个开放经济框架下设计外汇管理法规制度框架，妥善处理好监管与服务、政府与市场的关系。

合法性原则

在外汇管理领域制定行政法规、部门规章以及规范性文件，本质上是一种抽象的行政立法行为。行政立法不同于权力机关立法，其立法权来源于法律的授权。根据《中华人民共和国立法法》第八十条第一款关于“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”的规定，外汇局在发布法规文件时，需严格遵守合法性原则。这既是法治国家、法治政府的基本要求，也是切实保障公民、法人和其他组织合法权益的必要条件。

贯彻合法性原则落实到具体工作上主要体现为两个方面：一是在实体内容上，外汇局发布的法规文件，应当与全国人民代表大会及其常委会制定的基本法和国务院制定的行政法规保持一致，应当与不相隶属的其他行政机关的已有法规协调一致，并且应当在目前的外汇管理法规框架内部保持一致。二是在制定程序上，外汇局在发布法规文件时，应当遵循《中华人民共和国立法法》《规章制定程序条例》以及《国家外汇管理局外汇管理法规制定规则》中规定的权限和立法程序。其中，尤其要重视对规范性文件的起草、审核和发布过程进行控制和监督。只有保证上述两项要求在实际操作中得到充分满足，才能使外汇管理法规具备严肃性、权威性和稳定性。

正当性原则

在外汇管理法规框架的构建过程中，应遵循正当性原则。法律的正当性在法理学上是比较复杂的问题，但简而言之，一部好的法律、一条好的法规在价值取向上需要符合公平、正义，符合人性。反映在外汇管理领域，就是在发布法规文件时，要以市场为导向，以帕累托最优下的社会福利扩大为最终目标，在综合考虑金融政策调整、国际收支情况、外汇市场发展和银行经营需要等因素的基础上，保障市场的自由竞争，并通过价格机制优化资源配置。外汇管理法规框架的建立，要服务市场、贴近市场，尊重市场交易规则和交易习惯，尊重市场经济发展规律。

面对经济全球化带来的新局面，以涉汇行为作为监管对象的“拉网式”逐一排查需要进一步贯彻以市场为导向的正当性原则。要求我们在设计外汇管理法规框架时，应前瞻资本项目可兑换的有序实现、经常项目与资本项目相互融合的趋势，结合当前实际和跨境资金流出入均衡管理等要求，由“业务立法”向“主体立法”迈进。

透明度原则

透明度原则是近几十年来迅速发展和推广的程序性基本原则。它发源于英美法的法律文化精髓，其基本内涵是“当事人有陈述和被倾听的权利”。我国一直有重视让人民群众知政、参政和监督政府机关工作人员的传统。加入世界贸易组织后，更是依照一篮子协议的要求做出了“对外公布有关对外贸易的中国法律和国务院法规以及各部委规章、指令”的承诺。贯彻落实透明度原则，不仅是服务涉汇主体，推进贸易投资便利化的需求，同时也是我国融入全球化，与国际规则接轨的需求。

外汇管理要在今后的立法过程中融入透明度原则的内涵，在发布法规文件时应当注意两个方面的内容：一是“开门立法”。对于覆盖面广、关系复杂、影响较大的法规，应在正式出台之前公布草案，广泛征求和充分听取涉汇主体的意见。必要时举行立法听证会，由立法部门对立法背景、立法目的等予以说明和解释。让公众参与立法，可以广泛吸收“民意”，提高立法的科学性，增强公众对法规的认同和支持，使法律规范下的“他律”逐渐转变为涉汇主体自身行为准则的“自律”。二是除依法需保密外，已经出台的外汇管理法规均应及时公开发布（如在政府官网上公布等），并编撰成册、定期更新，以便公众查阅和遵守。

从“正面清单”到“负面清单”原则

由于历史的原因，外汇管理法规的特点一直是宽、严、细，带有一定程度的管制色彩。其中一个重要体现，就是在立法技术的选择上，采用了“法无明文规定不可为”的立法逻辑。这种立法模式是计划经济时期遗留下来的。随着改革开放的深入和市场经济体制的完善，应当重新审视当前新形势对外汇管理立法的基本需求，厘清政府调控与市场配置之间的功能边界，做到谨慎立法、还权于市场、事中事后管理。以“负面清单”模式建构的外汇管理法规框架，可以让市场主体在合理的外汇监管之下享有更多的自由空间，激发经济活力，最大限度地发挥市场这只“看不见的手”的自我调整和资源配置功能。

在设计外汇管理法规框架时，应前瞻资本项目可兑换的有序实现、经常项目与资本项目相互融合的趋势，结合当前实际和跨境资金流出入均衡管理等要求，由“业务立法”向“主体立法”迈进。

作者系国家外汇管理局综合司（政策法规司）司长