论期待可能性在刑法中的适用

尹璐瑜

[摘要]文章立足于期待可能性理论的发展历史，以具体案例为视角和线索，探讨期待可能性理论的实质内涵。根据案例得到的结论，结合相关的理论知识，剖析期待可能性理论在我国犯罪论体系中的适用。文章提出期待可能性具备一定的合理性，但结合我国刑法的实践，应将期待可能性理论纳入责任阻却事由中来，使期待可能性理论在我国刑法中具备适用的空间。

[关键词]期待可能性；有责阻却事由；犯罪论体系

一、一个案例引发的思考

甲女在一座荒山上碰到持枪的乙男，此时刚好丙男从此处路过，乙男威胁路过的丙男强奸甲女，否则就开枪打死甲女。于是丙出于无奈强奸了甲女。最后乙男果然放了甲丙。然后分析本案中乙和丙的行为性质。

首先分析乙的行为。本案中，乙并没有直接实施侵害甲女的行为，但是却有一个中间的丙因为乙的行为实施了侵害甲女的行为。客观方面来看，乙男胁迫丙男对甲女实施强奸，胁迫的事由是甲女的生命权。先不考虑其主观因素，因为乙男的行为导致了丙男强奸甲女事实的出现，所以，乙男可能成立教唆犯或是间接正犯。但是考虑到当时发生的情况，丙男作为一个路人，行为人用无利害关系的第三人的人身安全来威胁自己，其完全可以不管不顾就此离开，所以，此时的丙男在精神上并没有完全受到乙男的强制，那么可以排除成立间接正犯。而乙男对丙男采取的是胁迫的手段，所以也不符合教唆本身的含义，所以乙男也不构成教唆犯，只能是强奸罪的共犯。在主观方面，乙男对于甲女被强奸的事实是持有追求并希望发生的主观心态，所以，乙男构成强奸罪既遂。而对于乙男威胁丙男要打死甲女的行为，属于还未付诸实施的行为，虽然可能主观上对于打死甲女存在着故意心理，但是并未实施杀人的实行行为，因此，不构成犯罪。

再次，分析丙男的行为，丙男在客观上只实施了一个行为，但是丙男的行为却较乙男在认定方面更困难。因为丙男在主观心理上具备一定的争议。

（一）从案件事实的角度来看，丙男的行为与紧急避险相类似

丙男所实施的强奸行为是为了救甲，即所谓的“见义勇为”。是否符合紧急避险，仍旧要对丙男的行为与紧急避险进行对比。紧急避险一般应当符合以下几个条件：

1.行为人必须是出于避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利遭受正在进行发生的危险的正当目的，才能进行紧急避险，也即具备避险意图，如果是为了保护某种非法利益而实施的行为不能认为是紧急避险。在本案中，丙男是为了保护甲女的生命权不受侵害，而实施的强奸行为，所以，这个条件是符合的。

2.行为人只有在合法权益遭受损害危险的时候才能进行紧急避险。危险来源可能是自然力量也可能是人为的侵害行为，但必须是现实存在的，这就是避险的起因。本案中丙男是因为乙男对甲女生命安全的威胁，为防止甲女受到侵害，实施了一定行为，所以，丙男的行为也符合此条件。

3.危险正在发生或者迫在眉睫，并且对合法权益形成了紧迫的直接的危险，也就是说危险已经发生并且处于尚未结束的阶段。而本案中丙男在实施强奸的行为的时候，甲女正处于乙男的控制之下，生命安全面临着随时被侵害的危险，并且这种危险尚未结束，所以，这个条件也是符合的。

4.紧急避险针对的是第三者的合法权益，并且是以损害某一较小合法权益的方法来保全另一较大的合法权益。这个条件对比本案来说，客观上确实是用甲女的性自由权利来保护女性的生命权。但是这里的损失都集中在甲女一个人身上，而且并不是采取单纯的财产权等其他权利，而是用性自由选择权和生命权进行的交换。在这里需要讨论的是，性自由选择权跟生命权是否可以进行价值比较在学界经常讨论的问题是生命是无价的，无法进行价值衡量。一条生命和另一条生命，一条生命和多条生命在面临选择的时候，不能说年轻的生命比年老的生命更有价值，也无法说多数人的生命比一个人的命更可贵。生命都是无价的，不能拿一个人的命去换另一个或多数人的命。生命是这样，那么性自由决定权又如何衡量呢？性自由决定权，对于一个人来说，尤其是女性来说，是一件很隐私的事情，在不经过自己允许的情况下被他人实施强奸行为，这是任何人都无法接受的。对于一个女性来说，被强奸和被杀是不能衡量的事，这样单纯的利益衡量对于甲女来说不公平。很多女性在被强奸之后都选择了轻生，可见，在女性心中贞洁的重要性。所以，这里的利益对比有待于探讨。而笔者的观点是，在这里无法进行女性的性自主決定权跟生命权的对比，因为同样都是人身权利，而且是针对女性的，这就好比拿生命权去换生命权，无法比较。所以，这个条件，笔者认为并不符合。

5.避险限度。刑法对于紧急避险的限制比较严格，也就是说紧急避险必须是在不得已的情况下才能实施，只有在行为人没有任何其他方法排除危险的情况下，才允许选择损害第三者合法权益的方法。这个案件发生在一座荒山中，所以当时向其他人求助的可能性很低，而且当时乙男手持枪械，情况危急，丙男不得已只能按照乙男的吩咐对甲女实施强奸行为。所以，丙男的行为确实是在不得已的情形下实施的，所以符合这个条件。

综上所分析，丙男的行为不构成紧急避险。

（二）丙成立强奸罪，并且跟乙成立共犯

在本案中，如果排除掉违法阻却事由（假设丙具备刑事责任能力），那么对丙的行为进行分析，丙男主体适格；客体，无疑是甲的性自由权；客观上，丙的确实施了未经甲的同意侵犯了甲的性自由权，实施了危害行为；在主观上，首先确定的一点就是丙是被胁迫的，不论丙实施强奸行为是出于什么心理（这个如果进行深究的话，会导致价值观的多元化而产生混乱，所以，不将其作为定罪时的考虑因素，可以将其作为一项量刑的情节加以考虑），丙都是被胁迫的。被胁迫就是受到强制，强制包括人身与精神强制两种，那么因为在本案中，乙并没有表现要杀害丙的意愿，因此丙在人身上实际上是自由的。再看精神，由于丙是受到乙对于甲的生命的威胁的胁迫，所以应属精神强制。但是对于这种强制的分析可得，丙所受到的强制并不足以导致丙丧失意志自由，丙更多的是基于对于甲女的同情去做的。所以，在乙不构成教唆犯与间接正犯的基础上，丙应当是与乙成立共犯，并且丙是处于胁从犯的地位。endprint

这种观点是在排除掉丙男符合违法阻却事由的情形下得出来的结论。这是在我国现有犯罪论体系之下得出来的结论。

那么就又回到了最初的问题上，丙是否应当受到刑事制裁，毕竟丙强奸甲的行为挽救了甲的生命，因此，丙到底应否受到制裁都需要理由来予以支撑。如果不应予以制裁，对于丙来说，应当用受胁迫来解释，因为我国刑法对于胁从犯的处罚原则是应当减轻或者免除处罚。如果丙对乙不予理会，那么本案于丙毫无关系，为什么丙救了甲，反而要承擔责任呢？根据当然解释中的举重以明轻的解释规则，则丙应该是不需要承担责任的；从丙的主观方面分析的话，可以看到丙在本案中完全可以不予理会，但是，恰恰相反，丙在对自己完全有利的情况下仍旧实施了侵害行为，丙似乎除了强奸甲之外并无损失（假设乙并无伤害丙的故意）。相对的，甲的性自由权的损害谁来赔偿，对于甲来说是不公平的，所以从这方面来说，需要给丙的有责性予以更加合理科学的解释。

二、期待可能性理论分析

（一）期待可能性理论的历史发展

期待可能性理论最早来自于西方，其理念可以追溯至17、18世纪古典自然法学派的代表人物霍布斯·霍布斯认为当一个人处在一种无法抗拒的恐惧或是缺乏食物的环境中时，如果只能通过违法的手段来自我救赎，那么这个人的违法行为是可以得到宽恕的。自然法学派强调理性，强调自由，所以，霍布斯更多是从人性的角度对其进行描述。面对人性，一个人在生命受到威胁的时候，能否用法律，用规则去强迫其不自我救赎？这种由外界的制约因素，而转移到内部的义务规范，是经历了漫长的演变形成的。在遵守这种内在规范的同时，不能够违反外在环境的制约，若两者发生矛盾，人性就会站出来主持公道。虽然，并没有很具体地从责任的角度谈论，但是其中所蕴含的思想已经能够看出期待可能性理念的萌芽。而且从另一个角度来说，霍布斯从17、18世纪，立足于人性的角度，已经谈到了“期待可能性”的合理性，一直延续到现代刑法，我们仍然在探讨，说明期待可能理论不仅仅囊括在刑法领域中，更是一种人性的反映。

现代刑法理论中对于期待可能性的定义是：从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。从定义看来，期待可能性涉及行为人的主观方面，也就是有责性方面的理论。期待可能性从理论转向实践的过程中，也同样具备一系列的问题，因为期待可能理论在刑法体系中地位的尴尬性，导致期待可能性理论在适用的时候，往往成为法官出罪或是自由裁量的理由，造成的结果往往是放纵犯罪，同时造成对社会秩序的冲击。但是随着期待可能性理论的发展，尤其是发展到现代，有很多大陆法系的国家仍旧在使用这一概念，这一概念的生存空间仍旧很大。

（二）期待可能性理论的判断准则

期待可能性理论是一个很抽象的理论，并且是实践中运用起来会比较纠结的一个理论，因为根据每个人价值观的不同，最终对于行为人是否具备期待可能性的认定也是不同的。所以，对于期待可能性的标准也存在不同的学说。

1.行为人标准说。具体考虑行为人行为时的具体环境，通过各种要素的判断作为期待可能性的标准。其实就是具体问题具体分析。

2.平均人标准说。即按照社会一般人的标准来进行判断，如果社会会一般人在行为人的具体情况下，被迫做出违法或犯罪行为时，那么就是具备期待可能性的。

3.国家标准说。以国家的法秩序作为标准，即行为人是否会在法秩序之下做出合法行为，就是判断是否具备期待可能性的标准。

笔者赞同第二种学说。虽然行为人标准可能对于行为人本身来讲会更加的合理公平，但是刑罚不能过于个别化，我国现在采取的是客观主义的立场，所以，如果过于个别化，对于司法效率的影响过大，会加重司法人员的负担，同时也会导致法官的自由裁量权过大。在具体案件中，我们之所以提出用期待可能性来进行解决，就是因为案件本身的特殊性不能用一般的法秩序来进行限制，而国家标准说恰是以国家法秩序作为标准。所以，第二种平均人说，则能更好地体现出价值判断之下的一般标准，也更稳定，并且对于具体的案件来说，平均人的标准的也更加的合理和公平。

对于本案来说，丙男的行为虽然侵犯了甲的性自主决定权，但是丙实施强奸的行为是出于见义勇为的好意，是为了救甲的命，所以，从犯罪的实质层面来讲，丙男的主观恶性并不大，恰恰相反，丙男是出于一片好意，将丙男以强奸罪的胁从犯进行处罚，不太恰当，罪刑不相适应。虽然不能使用紧急避险的理论进行分析，但是可以适用期待可能性的理论对丙男的行为进行分析。对于丙男来说，当时的环境下，因为地处荒山，所以向他人求救的可能性很低，并且当时乙男手持枪械，丙男徒手与其搏斗的可能性也不大，故而在这样的情形之下，不能期待他出于救人的目的，实施更好的方法了，因此，用期待可能性理论来进行解释是恰当的也是合理的。

三、期待可能性理论在我国刑法理论与实践中的适用问题

期待可能性虽然具备很多的不合理性，但是之所以期待可能性经历了这么长时间，并且能够追溯至17、18世纪，就至少说明了期待可能性理论有其存在的价值。首先，具有科学的法学根据——法律规范；其次，期待可能性以人性作为基础；再次，期待可能性也符合刑法谦抑性的原则；最后，合乎刑事责任的目的。在存在实施合法行为的期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任，才有可能使行为人在刑罚的威慑、教育、感化等功能之下认识到自己的主观罪过性和行为的客观危害性，从而决心改恶从善，重新做人，不再犯罪。

所以，期待可能性是可以被刑法理论吸纳的。但是之所以很多人排斥期待可能性理论，问题的关键是，很多人都不能很好认清期待可能性理论在刑法理论体系中的位置。一味地照搬大陆法系中期待可能性的相关理论，但是大陆刑法中的期待可能性理论是以大陆刑法的三阶层体系为基础的，我国的刑法体系则是平面耦合式的四要件体系，所以，直接拿来用会面临很多问题。

笔者认为期待可能性理论具备一定的合理性，并且能够解决实践中的一些疑难问题，是值得借鉴的一种理论，但是应当结合我国刑法理论的实际情况，进行借鉴。大陆法系的三阶层体系中，期待可能性理论是作为责任的内容纳入了有责性的范畴。笔者认为，从借鉴的角度上来讲，应当将期待可能性理论纳入责任阻却事由中进行讨论。责任的轻重与行为人当时被迫的程度成反比。从实质角度进行阐述，就要归至法律行为的概念。刑法中所讲的“行为”是法律行为的下属概念，法律行为所具备的意志性特征是理论前提。期待可能性是指在特定的环境下所被迫做出的一系列行为，也就是说法律行为的意志性特征不一定满足。这要根据行为人的被迫程度，被迫程度越深，其承担的责任就越轻，反之，被迫程度越轻微，承担的责任就越重。所以，期待可能性理论具备很大的适用空间。

[责任编辑：岳文可]endprint