刑法和行政法的交叉问题研究

摘 要 刑法和行政法是我国法律体系中两个重要组成部分，是分别用以预防及惩罚犯罪和调整国家行政管理的两个平等法律体系，它们在各自的领域中起着重要的作用。但在理论和实务中，刑法和行政法所调整的领域又有一定的交叉现象存在。尤其是我国实行行政处罚制度，这与外国的相关制度有所不同，并使刑法和行政法的交叉问题显得更为突出。学术界在对于刑法和行政法交叉领域的范围和确定上依然存在着争议，同时在刑事违法和行政违法的法律适用及界限上尚没有统一的法典来调整。这些问题的存在仍值得我们去深入研究，为正确厘清刑法和行政法的交叉问题提供一些认知上的帮助，本文试图从刑法和行政法交叉问题的本质和实务方面去研究刑法和行政法的交叉问题。

关键词 刑法 行政法 交叉问题 行政刑法

作者简介：翟文铎，南昌大学法学院本科生。

中图分类号：D908 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.149

刑法和行政法的交叉问题在学界并没有准确的定义，这只是针对刑法和行政法在实体以及程序处理方面存在的冲突和衔接等交叉关系的一种笼统性的总称。关于刑法和行政法的交叉问题在实际的中产生，应该是自刑法和行政法明确成为社会法律体系的构成部分而开始的。1902年，德国学者郭特希密特在《行政刑法》一书中提出行政刑法的概念和理论，这引起了学术界很高的重视。而行政刑法相关问题是刑法和行政法的交叉问题的特定化，是研究刑法和行政法交叉问题的主线，也是厘清刑法和行政法的交叉问题的基础。在我国，对于刑法和行政法的交叉问题，已经有不少学者进行了一此探讨，但是依然有许多基本问题还存在着分歧，有关行政刑法的问题还在争论之中。

当前我国正处于社会主义建设的新时期，市场行为的规范既需要行政法的调整，又需要刑法的保障，如何使市场经济领域内的刑法和行政法交叉问题得以解决迫在眉睫。同时，“反腐”工作达到历史新的高度，职务犯罪等相关犯罪理论研究和实务操作上要不断适应新的变化，只有加强刑法和行政法交叉问题的研究，进一步探讨行政刑法相关理论，才能给司法实践提供理论依据，从而维护社会的稳定，构建和谐社会。

一、刑法和行政法的交叉问题的历史起源及发展

刑法和行政法的交叉问题产生时间在学术界并没有明确下来，可以推测的是自刑法和行政法成为社会法律体系中的重要组成部分时，两者就逐渐开始存在交叉问题。而交叉问题的产生可能是因为某一法律适用问题导致的或在某一法定程序适用过程中导致的，随着刑法和行政法的断发展，这种问题越来越突出。笔者认为，刑法和行政法的交叉问题是广义的和笼统的，但是在特定方面，内涵则由行政刑法所替代。因此研究刑法和行政法问题的主线厘清行政刑法这一问题。

行政刑法的产生离不开社会发展这一基础。随着近代工业革命产生和资本主义的发展，“三权分立”下的国家行政权力不断对经济运行加以干预，行政职能增加，行政权扩大。与此同时，相关的行政法规及规章数目也迅速上升，对应的违反行政法规的行为也急剧增长，针对行政违法和刑事犯罪的问题，刑法和行政法的变动和适用产生了新的理论要求。经济基础决定上层建筑，单一的刑法体系已经不能适应社会经济发展的要求，各国刑法根据新形势改制或转型。面对行政犯罪的问题，各国学者对刑法和行政法的界定和适用不断提出新的理论，司法操作上也逐步分层级适用相关法律。

二、刑法和行政法的交叉问题的伦理性研究

法律作用于社会现实，而社会现实的运作需要统一的秩序，这就有必要在综合技术性要求和伦理性要求的基础上构建某种制度。其含义就是为了实现某种目的制定法律，通过规制国家和国民的行动维持社会秩序而构建某种制度。直接指导立法的过程是一个国家的政治、经济、社会以及文化的需要，也即这些方面所具有的目的。因此，法律规范的立法自身原本就包含着技术性要素和目的性要素。刑法的目的在于道德观的维持，并维护社会稳定。其并不处罚所有违反伦理性的行为，只是针对社会生活中无法容忍的行为，实施一定处罚。行政法的目的在于规范国家公权力在行使上的合法和合理，从而维护私权的尊严。其对反伦理性的容忍度较小，但处罚性也相对较轻。

由此可见，刑法和行政法在本质上考虑伦理性要求，也考虑技术性要求，即合乎目的性。这一点对研究刑法和行政法的交叉问题方面所涉及的行政刑法的定性有很重要的参考意义。法律自身性质中的伦理性要素和技术性要素存在于整个法律体系之中，那些认为一些法律体系中只存在伦理性要素或只存在技术性要素的说法并不准确。对于行政刑法，既存在伦理性要素，同时也存在技术性要素。其应该是以伦理性要求为基础，技术性要求为导向，两者相互支撑，伦理性要求才能发挥其应有的作用。另外，伦理性要素与技术性要素的关系也并非处于背反的关系，通过技术性要素的作用，社会生活渐趋合理化，伦理才能发达、健全；与此相反，通过伦理性要素的作用社会生活得以道义化，同时才能期待技术的进步，在这一层关系上，刑法发挥着微妙的作用。

三、刑法和行政法的交叉问题在实务上的探索

社会经济的发展使得行政法规的数目增加，这导致大量新型违法犯罪问题的出现，从而客观上扩大了行政执法与刑事司法所调整领域的交叉范围，产生了行政执法与刑事司法交叉和衔接的现实基础，这也是刑法和行政法的交叉问题在实务领域上的研究。这就需要我们去研究刑法和行政法的交叉问题中的行政违法和刑事违法的区别与联系，并在此基础上研究相关的法律适用问题。

（一）刑法和行政法的交叉问题中的刑事违法和行政违法

从理论上看，行政违法和刑事违法是不同性质的行为。行政违法是违反了行政法规、规章或规范性文件的规定，应在行政法的领域范围内接受相应的行政处罚；而刑事违法是指违反国家刑法典及相关刑事法律的规定，应在刑法的领域范围内接受相应的刑事处罚。在实务操作中，违法程度在行政法评价体系和刑法评价体系中有着很大差别。什么程度上是行政违法行为，什么程度上是刑事违法行为，两者有什么区别和联系，什么情况下两者都适用，这也是刑法和行政法交叉问题研究的领域。关于行政違法和刑事违法区分，大致有三类学说，包括违法行为程度的差异说、违法行为性质差异说和违法行为程度和性质差异综合说。endprint

根据以上学说，再结合我国在刑法和行政法实务操作中的现状，刑法和行政法的交叉领域还存在着一些问题，比如：一是立法上还不尽完善，我国在立法的时候，刑法和行政法并不是同步配套进行，刑法调整的范围和行政法调整的范围存在着交叉，不协调的问题由此产生。二是行政执法和刑事司法在程度操作中不是很通畅，在行政处罚中的以罚代刑的问题突出，从刑法评价体系上看，对于很多情况下已经触犯刑法的经济类违法行为，行政机关给予的是行政处罚，比如假冒伪劣产品方面的犯罪，行政执法方面存在的有法不依、执法不严的问题严重阻碍了司法机关对犯罪行为的追究。

（二）刑法和行政法的交叉问题中的制度构建

鉴于以上的分析可知，我国刑法和行政法的交叉问题在理论上和实务上均存在着一些问题，一方面理论上对这个领域的归属问题还有争议，行政刑法的概念还没有明确的定位；另一方面，在法律适用上，特别是行政法和刑法所涉及的一些违法犯罪行为在衔接上仍然存在问题。基于此，笔者认为可以从以下方面着手去解决：

1.明确刑法和行政法的交叉领域

刑法和行政法的交叉问题在法律上兼容了刑法与行政法的双重属性，对于行政刑法这一特定方向，不能仅仅关注其一个属性的角度来加以研究，同时不应将行政刑法归属于行政法学或刑法学的附属学科或分支学科，而应作为一门独立的交叉学科来加以研究。同时在立法上，可以采用行政刑法典的方式来规范刑法和行政法交叉领域的问题，把这些问题单独拿出来重新设计，采用特别法优于普通法的方式来解决行政法和刑法衔接问题。还可以采用法律拟制的方法，通过刑法修正案或司法解释，来明确刑法和行政法的交叉问题。“所谓法律拟制，是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待，赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动”。 根据法律拟制的这一立法技术，我们可以把刑法和行政法的交叉问题拿出来，通过法律拟制的手段解决一些问题，这也能很好地解决行政违法和刑事违法中“度”的问题。

2.建立合适的行政刑罚结构

通过上述行政刑法典或法律拟制的方法重新明确刑法和行政法的交叉领域后，还要建立合适的行政刑罚结构，以一般化体系化的方式解决具体化的行政犯罪行为。可以建立以自由刑、罚金刑、资格刑为中心的行政刑罚体系，这些体系可以很好地发挥行政刑罚的功能，完善了刑法和行政法体系交叉方面的不足，促使整个法律体系的协调。同时也可以借鉴欧美国家的做法，创设一些新型非刑罚的处罚方法。例如金钱赔偿、软禁、担保、向受害人道歉、具结悔过、社会服务、公开训斥、周末监禁等。通过这些非刑罚的处理方法，可以完善行政刑罚的结构，使其体系化、全面化。在探索这一结构的同时也可以为其他立法改进提供参考和借鉴。

3.确定刑法和行政法交叉问题的处理原则

法律原则是立法和司法的标杆，在对法律的产生和对法律的实施都具有重要的意义。因此对于刑法和行政法交叉问题的处理上要明确相应的原则。比如：立法拟制原则，针对特殊的行政犯罪行为，可以采取法律拟制的手段加以规制；机能协调原则，刑法和行政法的交叉问题突出的一点是协调问题，因此无论是行政刑法的立法还是立法机关对法律的修改和解释，都要遵循机能协调这一原则；司法便捷原则，刑法和行政法的交叉问题在法律适用上有时也存在冲突，立法时应重视司法便捷原则，在法律拟制条款的设置时应遵循这一原则，着重考虑法律拟制条款在司法适用过程中能否能切实起到作用，效果如何等因素。

综上，刑法和行政法的交叉问题在理论界依然是争议问题，同时也影响到法律实务上的操作。对于刑法和行政法的交叉问题的伦理性分析可知，该领域的研究既要考虑伦理性要素，也要考虑技术性要素。在刑法和行政法的交叉问题实务方面，我们从行政违法和刑事违法的角度，探讨出实务操作中的不足，并提出制度上构建的想法，包括明确刑法和行政法的交叉领域，建立合适的行政刑罚体系，确定刑法和行政法交叉问题的处理原则。这些对于我国法律体系的完善有着重要的意义。

注释：

郑泽善.刑法争议问题探索.北京：人民出版社.2009.69.

李振林.刑法中法律拟制论.上海：华东政法大学.2013.

参考文献：

[1]黄河.行政刑法比较研究.中国方正出版社.2001.

[2]呼旭光.行政刑法性质的法理分析.山西：山西大学.2005.

[3]周佑勇、刘艳红.行政刑法性质的科学定位（上）——从行政法与刑法的双重视野考察.法学评论.2002（2）.

[4]周佑勇、刘艳红.行政刑法性質的科学定位（下）——从行政法与刑法的双重视野考察.法学评论.2002（2）.endprint