从感性的判断中发掘理性的正义——读《司法过程的性质》后感

郑君窈

(江西师范大学 江西 南昌 330022)

从感性的判断中发掘理性的正义
——读《司法过程的性质》后感

郑君窈

(江西师范大学 江西 南昌 330022)

本杰明·卡多佐是美国历史上最有影响力的法律家和法学理论家之一。他生活的年代正是美国社会的转型时期，卡多佐作为实用主义的推崇者，在他任职美国联邦最高法院大法官期间，运用他的司法智慧，完成了美国普通法的革命。本文是在阅读卡多佐著作《司法过程的性质》基础上，对其法官造法的观点进行论述，同时对书中展示的四种决定司法原则的方法进行分梳，从而解读其关于实现社会正义、追求社会福利的思想，最后总结出一些自己的心得体悟。

法律实用主义；法官造法；社会学方法；社会福利

卡多佐在著作开篇便引用了这样一段话：“事实上我们每个人，即使是我们当中那些没有听过甚至是痛恨哲学名词和概念的人，都有一种支撑生活的哲学。我们每个人都有一种如流水潺潺不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。”法官判案也是如此，有着自己的思维和“哲学”。无疑，卡多佐本人对法律持有有一种现实主义的和实用主义的理解。他在《司法过程的性质》这本书中面向实践，从多个角度说明法律的终极目标是实现社会福利，未达到这一目标的规则不可能永远证明其存在的合理性，也由此提出他的观点：法官在判案中应该选择更好的实现社会福利的道路。

本书谈的是司法过程的性质，自然绕不开司法主体，那就是法官，也少不了司法行为所指向的对象，那就是法律案件。在书中，卡多佐认为，法官们日常处理的那些法律案件，虽然数量繁多、千奇百怪，但简而化之，可以归为三类。

第一类，案件的事实与规则均甚简明，所要思考的只是“对事实如何适用法律规则”。这些案件构成了法院的大部分事务，甚至于“堆积成山，令人乏味”。不过，相对于后述案件，其答案通常是确切不移的，甚至是惟一的，“只有一条路、一种选择”，因而，大部分法官历练既久，阅世多矣，如何处理，多半早已成竹在胸。

在第二类案件中，事实是明晰的，规则也是确定的，但是规则的适用却成问题，答案常常也并非惟一的，因而需要法官斟酌诸端，综合为判。

第三类案件的数量较少，甚至很少，但却属于通常所谓的“疑难”案件。当然，“疑难”并不一定意味着就是重大案件。在这些并非常规的案件中，相关规则往往呈现出诡谲的不确定性，法庭因而具有做出多种判决的可能性。同时，这些案件的决定对未来很有价值，它们将推进或延滞法律的发展，它们就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件。卡多佐正是围绕这类案件，衍生出了全书的精华思想。

在卡多佐看来，如果说前两类案件不论如何判决都还尚未“触动法理”的话，那么，此种案件的判决之最后达成，就必然会“触动法理”。第三类案件相比前两类案件，既没有明确的规则可用，又没有既成的先例可循，它们是法律的空白，法官要做的，则是运用自己的知识和智慧来发见立法旨意、填补法律空白，对这些疑难案件做出判决，也就是说，需要法官来造法。

卡多佐将法官造法的过程比喻为一个“酿造一种化合物”的过程，他将法官制定的法律作为生活中存在的现实之一来看待，法官从来都不是安坐在法官席上，他们会做出自己的选择，而非听任命运之神的摆布。

那么法官究竟依据怎样的方法来造法？卡多佐总结多年的司法实践经验，给出了四个方法，即：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法”。

对于以逻辑为主线的哲学方法，卡多佐认为其并不是最重要的方法。逻辑的推演并不能解决所有的问题，完全符合逻辑也并非至善，有时逻辑与逻辑之间的斗争是无法避免的，一个逻辑指向的确定性与另一个逻辑指向的确定性有时必然是对立的。但卡多佐并没有像霍姆斯一样完全否定逻辑，因为任何事实和任何规则的形成、发展与变化都无一不是遵循一定逻辑的，任何判决的做出同样也必须符合逻辑，“逻辑乃是法官造法的基础，尤其是当经验沉默无语时”。

而对于历史的进化方法，卡多佐认为：“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮今天之际又照亮了未来”。某些法律的概念之所以有他们现在的形式，差不多完全要归功于历史。除了将他们视为历史的产物外，后人也就无法理解它们。卡多佐认为任何概念都是历史的产物，任何规则也都是历史演化的结果，所以进化的方法自然具有无从置疑的正当性。

而当历史和哲学的方法还不能用来确定一个原则的发展方向，“这个时候习惯也许就会插进来”。随着人类社会向前发展，新的情况不断出现，在立法机关没有及时地将这些新情况以法律的形式予以规范的时候，法官可能就需要完成将这些习惯纳入法律的行列的任务。尽管守护传统往往会被扣上保守的帽子，但从另个角度来看，也正是法律对传统习惯的尊重，才使得普通法系国家比大陆法系国家在法律秩序方面更为稳定。

在总结了以上三种方法之后，卡多佐注意到此之外，还有一种所有力量中最大的力量，即社会正义的力量。卡多佐将此称作社会学的方法，就是指一种社会需求，社会目的、或社会目标，具体将此又归结为“社会的福利”。为了追求这一社会终极目标，即便法官扭曲逻辑、忽略历史和牺牲习惯，也都可以在所不惜。需要注意的是，运用社会学的方法并不是说法官可以将现存的规则随意废止，而只是在法律规则出现空白时，法官才可以运用以社会福利为重点的社会学方法来填补这些空白。

在通过以上几种方法的互相作用和互相弥补之后，法官造法的过程也就完成了，司法过程的性质也就明晰了。其实法官造法，无非是在法律规则或者判例无法应对和处理千奇百怪的现实案件之时，法官运用自己的智慧来弥补这样的漏洞。法官在解决眼前问题之时，也是为未来树立新的司法方式。司法不是纯理性的，它是法官将各方面因素依据自己的方法或规则加以综合，最终得出的结果。但无论如何，司法所要达到的目的却是明确而笃定的，那就是实现社会正义，追求社会福利。

[1] 本杰明·卡多佐，苏力译.司法过程的性质.北京：商务印书馆，2015年.

[2] 田桂花.浅析《司法过程的性质》[J].学理论，2013(18).

郑君窈(1995—)，女，汉族，江西鹰潭人，硕士研究生，江西师范大学，法理学。

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1672-5832(2017)12-0044-01