二重买卖中的前买受人救济研究

田园

[摘要]在不动产一物二卖中，存在着债权人保护和市场自由竞争两种利益的冲突。从利益衡量的视角出发，仅在后一交易符合债权人撤销权的主客观构成要件，也即受让人知情前买受人之存在且该以明显低价为交易使出卖人陷于“无资力”的情况下，才可以援引《合同法》第七十四条之规定支持前买受人撤销在后买卖合同的诉请。

[关键词]二重买卖 债权人撤销权 自由竞争 知情 无资力

一、引言

二重买卖在不动产买卖中颇为常见，以房屋买卖为例，其通常构造如下：物之所有权人甲先同第一买受人乙订立房屋买卖合同，在未办理房屋所有权过户登记前，又同第二买受人丙就同一标的房屋订立买卖合同。

在上述语境下，后一买卖合同是否成立与房屋所有权的最终归属，取决于后买受人丙的主观状态。若丙在与甲订立合同时对在先交易不知情，则前后两个买卖合同均为有效合同。先办理过户登记者取得不动产物权，余者仅能向甲主张违约责任。原因在于：我国采债权形式主义的物权变动模式，有效的物权变动效果需根据双方有效的买卖、赠与、互易等意思表示和一定的公示形式才可达成。债权行为和物权行为的效果是分离的，仅有债权合意尚不能直接导致物权变动结果，反之物权变动不发生亦不影响债权行为的生效。根据市场经济的自由竞争原理，前后两买受人其对所有权人甲享有的债权居于平等地位，故而前后两买卖合同均有效成立。若丙在与甲为交易时，不仅明知在先交易之存在，且其与甲之交易构成“恶意串通”，不仅甲、丙间的合同无效，丙还应向乙负损害赔偿责任；即使丙已完成过户，也不能取得房屋所有权。判断“恶意串通”可参照售卖价格、出卖人与后买受人关系等因素综合判断，如后一买卖合同的成交价格明显低于市价、出卖人和后买受人存在亲戚朋友关系或通谋行为的，则可推定为上述“恶意串通”之行为。

尚未达成共识的争点主要集中于此一情形：后买受人已知悉前交易的存在，但并无损害在先债权的意图，“单纯知情”的情况下后一买卖合同的效力状况及物权归属。解决该问题有如下路径，试逐一论述之。

二、前买受人的债法救济路径

（一）损害赔偿请求权

对前述问题的惯常做法是，后买受人丙的单纯知情不作为恶意的认定因素。故订立的在后买卖合同仍然有效成立，如优先进行了过户登记的公示程序则可由丙取得房屋所有权。在此情形下，前一买卖合同虽然有效成立，但已经陷入履行不能，前买受人乙只能追究按照合同规定追究出卖人甲的违约责任或解除合同并要求相应的损害赔偿。我国立法明确了违约损害赔偿的可预见性规则，出卖人在订立合同时依据生活经验应当预见到房价上涨的可能性，这部分差价亦属于出卖人违约对先买人造成的损失。因此出卖人甲对前买受人乙的赔偿范围包括：先买受人乙支付的購房款及利息、合同约定的违约金或定金，以及房屋的升值部分。关于此早有学者提出，后买受人的损害赔偿范围可参照标的物转卖的价格确定。除《合同法》，尚有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定对一物二卖行为进行规制：第八条第二款“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”导致商品房买卖合同目的不能实现的，买受人可要求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。此款明确了对出卖人的惩罚性赔偿责任，似对前买受人乙的保护极为完善，但以体系化的眼光重新审视该司法解释的规范内容，可以发现其所调整的买卖合同标的物是“尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售”的房屋，也即商品房的首次买卖，不能涵盖大量的二手房买卖实例。

（二）“获益交出权”制度

考察我国当前多重买卖司法实践中对前买受人损害赔偿的实际情况，法院常将赔偿额限制在合同价款的一定比例内（如间接借鉴司法解释关于违约金数额的规定，限制在30%），很少根据市场变动给予前买受人乙充分的违约赔偿，更不用论惩罚性赔偿。故有学者提出借鉴英美法的“获益交出权”制度，使之与损害赔偿并行：不动产买卖合同签订后标的物交付之前，就标的物的照管，买受人与出卖人之间构成一种“衡平信托”或“推定信托”的关系，受托人应为委托人利益而非其个人私利行事，故而应交出转售土地所获得的利益。该制度建立在双方当事人间的信义关系。若认为出卖人和前买受人在订立合同后，即产生了某种信任乃至信托关系，则该“获益交出权”即存在正当性。该制度的积极意义在于威慑出卖人的背信行为，有助于推动市场交易道德的确立。然而信托关系的认定过分倚仗法官的自由心证，在我国的现实环境下可行性仍尚待进一步论证。

（三）第三人侵害债权的侵权责任

王泽鉴先生在论及二重买卖时专门论述了侵权救济之可能性问题：“纵丙（第二买受人）的行为对甲（第一买受人）构成侵权行为，应负赔偿责任，丙取得该物所有权的物权行为不因此而受影响”。此种论述以物权无因性为基础，但这并不意味着后买受人可以继续保有标的物。侵权损害赔偿的最终救济目标是恢复原状，损害赔偿不过是替代措施而已，在能够恢复原状时，自然应当先恢复原状。故而前述情形如构成侵权，前买受人可请求后买受人以恢复原状的形式承担侵权责任，并据此进行变更登记。

此种思路在理论上可行，但尚需寻究实体法上之依据。根据我国《侵权责任法》第二条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”该款所称之民事权益是否涵盖债权，学界颇有争议，但主流观点认为：民事权益通常仅包含人身权、物权、知识产权等绝对权，除非法律有明确规定否则一般不包含债权在内。此种立法考量的理由有二：一方面，债权不具有社会典型公开性，若像绝对权一样保护，将大大限制提升交易成本；另一方面，价高者得乃社会竞争的基本规则，限制交易的自由竞争将会阻碍社会进步。如此看来，通过侵权责任保护前买受人的路径似乎并不能行得通。

二、前买受人的物权法救济路径

前述通过债法的救济途径多有补偿不充分之嫌，故有学者试图通过借助物权法的路径，以期为前买受人提供更为合理的保护路径。endprint

（一）债权人撤销权的行使。

债权人撤销权通常指“债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利”。撤销权行使的后果表现为前买受人得撤销后买卖合同，并请求后买受人丙返还原物于出卖人甲或直接返还于己。台湾的物权变动理论建立在物权行为无因性的基础之上，因而与大陆略有分别。但不可否认的是撤销权在债权债务关系中债权人保护自己合法债权中的重要作用。

学界对于前买受人是否享有“债权人撤销权”的主张可分为如下三类：其一，否定说。只要先买受方与出卖方尚未登记，而后买受方已办理登记，则即使恶意也不得使登记归于无效，先买受人乙仅可请求出卖人甲赔偿损失。其二，肯定说。出卖人与后买受人之交易行为违反诚实信用原则，损害他人合法利益，故应认定合同无效。再依据物权变动的“有因主义”已进行的物权变动公示——登记因无法律上之原因而无效，先受买人可行使撤销权。其三，部分肯定说。出卖人将不动产所有权转移于后买受人而陷于无资力或其财产减少时，先买受人乙才可对后买卖行为行使撤销权。该观点亦是王泽鉴先生所持观点，并为大多数学者所接受。

在房屋二重买卖合同中，前买受人是否享有撤销权，关键看是否符合撤销权的行使条件。根据《合同法》第七十四条规定，债权人撤销权构成要件如下：其一，在债权人方面，被保全债权为金钱债权，且成立在诈害行为之前；其二，在债务人方面，客观上存在债务人的诈害行为，主观上存在诈害债权人债权的意思；其三，在受益人方面其需存在“恶意”，即要求受让人知道债务人转让财产的行为对债权人造成损害之事实。有学者认为“受让人的‘知道便是此处所说的受益人的恶意……受益人的恶意并非指受益人具有故意损害债权人的事实，其构成也不要求受益人与债务人恶意串通”。

前文已经限定，本文探讨的二重买卖类型仅限于“买受人已经知悉前交易的存在，但并无损害在先债权的意图即‘单纯知情”的情形，一一对应上述的构成要件，能否有债权人撤销权的适用余地，关键在“诈害性”的判断，即债务人的客观行为是否害及债权人债权。我国通说采“无资力”说，具体以“债务超过”与否为判断标准。按前述设定的情景，买受人并无损害在先债权之意图，则其订立的买卖合同价格一般为房屋价值的对价甚至于超过该房屋的实际市场价值，如采“无资力说”则似无债权人撤销权适用之余地。在日本法中尚有一种“实质论”的解释方法，即不简单做算数判断而是综合主客观情事，如考虑债务人是否具备行为目的动机的正当性、是否具备行为手段方法的妥当性等具体判断。如采该论则事实上又回到了的从主观认定撤销权能否成立的问题上，在“单纯知情”时亦似无撤销权适用的可能。

（二）“知情”即为恶意，主张后买卖合同无效

因债权人撤销权制度无法达到通过物权法对前买受人进行保护的目的，又有学者通过比较法的研究，提出以“知情”因素作为恶意的推定，直接以此主张后买卖合同无效：

在美国法中，知情和登记互为独立的法律事实。权利经过登记，对在后的买受人来说自然推定为知情；而权利未经登记其存在依然可被后买人实际知悉的，这种知情将如同登记一样引发对抗效力。换言之，在先权利的登记和后买人的实际知悉只是“知情”的不同来源而已。其中，基于前者所产生知情状态被称为推定知情，基于后者所产生的知情状态被称为实际知情，但均产生导致在先的权利产生对抗效力的法律后果。

日本法则存在“背信性恶意”理论。《日本民法典》第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”其后判例限缩性解释“背信的恶意人”，将其排除在“第三人”范围之外。我妻荣先生通过总结判例，对“背信的恶意人”进行了类型化，在下列情况下后买人丙为背信恶意人：①丙作为甲的配偶、父母、子女等亲属或者处于类似关系的情形；②丙作为甲乙交易乃至纠纷中的中介人以及其他的参与发挥作用的情形；③丙存在害意乃至存在禁反言的情形；④在甲不履行对乙所负有的登记义务中，丙参与的情形等。

由上可知，无论从美国还是日本的法律制度来看，除“恶意串通”所指称的恶意外，在一定情形下的后买受人“知情”也可能构成其权利取得的障碍，并导致在先的权利发生对抗效力。但值得注意的是，以上两个国家物权变动均采意思主义模式，在登记前物权已经由买受人取得，登记行为仅为对抗要件。故在双重买卖场合，后买受人丙知情的对象其实是一个物权，而物权自然具有对抗力。但在我国，不动产登记在很多场合是生效要件，登记以前买受人所拥有的仅为债权。此时还能否有上述制度适用之可能就成了一个问题。事实上，正如该论学者指出的那样，对抗效力非物权所独有，物权的对抗效力来源于公示，而公示的本质在于通过强制的技术手段达到相对人知情的效果，其推定知情的效力使主张对抗力的一方免于举证责任。故而在先的权利是否能够发生对抗效力，并非因其物权之性质，而是基于其是否被知情。即使在单纯知情的二重买卖场合，前買受人乙亦得有权主张后买受人丙的物权取得无效，并最终取得房屋所有权。endprint