境外并购股权转让协议核心条款分析

□ 孙蕊

境外并购股权转让协议核心条款分析

□ 孙蕊

在境外股权收购中，股权转让协议无疑是最核心的交易文件，它包括了若干用精细的法律语言描述的复杂的交易机制。本刊现简要说明其中一些主要机制的要点，以帮助境外投资企业理解这类复杂的文件。

交割的先决条件

交割的先决条件，一般简称为交割条件，在股权转让协议签署之后，是否进行股权的交割（股权转让和价款支付），取决于若干先决条件得到满足或豁免，这些条件就是交割条件。

在境外股权收购的交易中，一般都是约定协议签署即生效，这样交易安排就被固定了。而对于交易中客观上会存在的一些在签署协议之前无法实现，并且能否实现也存在不确定性，而对交易的影响又非常大的事项，就可以用交割条件这个机制来解决。如果约定的期限内这些条件还没被满足或豁免，那么任何一方都可以终止协议，且双方互相不承担责任（约定分手费或反向分手费的情况除外）。相反，如果条件如期满足，则双方有义务必须按合同约定进行交割。

常见的先决条件包括：政府审批（包括中国政府境外投资审批和目标国政府的审批）；重大合同的相对方对于交易的同意（如能源类项目中，购电协议下购电方的同意）、重大不利影响等。

价格调整机制

价格调整机制，指根据一定的调整项在最近一期审计报告中的数值与交割日的数值的差额，对股权转让对价进行调整，多退少补。常见的调整项包括：净负债、净资产、营运资金等。交割调整机制一般是由买卖双方在协议中约定调整项及其数值，并约定确定调整项的方法，在交割之后，按照约定的方法由专业的会计师确定调整项在交割日的数值，从而确定是否需要对购买对价进行调整。由于这个机制涉及到大量财务方面的内容，需要会计师和律师合作来完成。

价格调整机制是一个中性机制。如果根据尽职调查的情况，买方担心在交割日调整项会产生较大的波动，特别是可能需要扣减对价，可以通过提前预估调整项或是扣减一部分对价到共管账户的方法来降低风险。

价格调整机制虽然很常用，也并不是唯一的方法。另一种也比较常用的方法是锁箱机制，即买卖双方约定锁箱日，锁箱日之后的所有资产和负债都由买方承担。这种方式由于能带来价格方面的确定性，其应用也越来越广泛。

买方保护机制

买方保护机制并不是某一种特定的机制，而是一类为买方提供保护的机制组合，通过不同的机制解决交易中所面临的不同的问题，是保护买方利益的“组合拳”。要让“组合拳”达到最好的效果，最重要的是要区分不同风险，适用相应的机制加以解决。以下介绍几种比较常见的买方保护机制。

交割期内卖方的义务。交割期内卖方的义务，指卖方承诺在签署交易文件后至交割前的期间（“交割期”），作出或者不作出一定行为，包括消极义务和积极义务。消极义务一般是为了保证卖方正常经营业务，不能做一些正常经营中不会做的事项，通常包括：新发行股份或在股份上设置权利负担；签署与业务无关的特别大额的合同；聘请薪水超过一定标准的高管或变更高管的聘用条件；变更会计准则或审计师；发起金额超过一定数额的诉讼或争议，或就这类诉讼或争议进行和解等。违反消极义务的后果一般是买方可以要求卖方赔偿损失。

积极义务主要是卖方承诺解决买方在各项尽职调查中发现的一些买方要求在交割之前必须解决且卖方也同意解决的问题，具体需要根据尽职调查的情况来确定。违反积极义务的后果一般是买方有权不进行交割，甚至可能有权解除协议。

卖方陈述保证。卖方陈述与保证，是指卖方在股权交易文件签署日，对于目标公司的权属、公司记录、财务、税务、重大合同、不动产、重大设备、知识产权、合规、诉讼（包括非诉讼的争议和调查程序）、披露信息等方面作出的陈述和保证。除非另行说明的情况，卖方通常会在交割日重复作出同样的陈述和保证。卖方违反陈述保证的后果通常是买方有权要求卖方赔偿损失。

赔偿条款。赔偿条款适用于通过尽职调查已经发现的但尚未发生的风险。赔偿条款机制下，卖方责任一般比较大，因此卖方通常不愿意接受。从交易策略的角度，公司需要考虑风险的严重程度是否需要另外要求赔偿条款，以及是否可以通过直接扣减估值来解决问题。尽量审慎使用赔偿条款，但对于必须作为赔偿事项的也需要坚持。

卖方责任限制

卖方责任限制是一整套限制卖方责任的条款。买方了解目标公司的方式主要是通过尽职调查和卖方的披露，相应的，卖方在整个股权转让协议中的责任，也是以信息披露为基础的。通常而言，对于卖方已经披露的事项，由于买方知情，即使违反了卖方的陈述与保证，卖方依然不需要承担责任。但是，对于一些重大的陈述与保证，如权属保证、税务保证，买方也可以排除适用买方知情的限制。

另外常见的卖方责任限制还包括：

最低起赔限额：是指买方索赔金额只有达到一定最低额才是可以索赔的损失，并且这些可以索赔的损失需要叠加超过一定最低数额，买方才可以索赔；

赔偿的最高限额：是指卖方全部赔偿责任不超过一定限额，一般而言对于权属、税务等重要的陈述与保证，这一限额是100%的购买对价；而对于其他陈述与保证，这一限额是购买对价的一定比例；有些情况下卖方可能为赔偿条款设置专门的限额；

期限限制：是指卖方承担责任是有一定期限的，买方必须在期限内进行索赔，否则不能再进行索赔；这项限制通常只适用于陈述与保证，且权属保证通常排除适用；对于税务保证，买方通常会争取税法上规定的税务责任的追溯期；其他陈述与保证通常是12个月到24个月。

另外，买方通常会要求在存在“卖方欺诈”的情况下，卖方不能享受责任限制。

□ 责任编辑 樊正威