论防卫过当的罪过形式

汪基超

(西北政法大学 陕西 西安 710000)

论防卫过当的罪过形式

汪基超

(西北政法大学 陕西 西安 710000)

正当防卫与防卫过当之间存在些许区别，同时也是这些区别决定了无罪与有罪的界限，而罪过是认定是否构成防卫过当的重要内容，基于此，本文探讨的就是构成防卫过当的罪过形式。

防卫过当；罪过形式

1 我国刑法理论关于防卫过当罪过形式的几种学说

我国的刑法并没有对防卫过当罪过形式作出明确的规定，对此，理论界存在不同的学说，具体说来主要有以下四种学说：

1.1过失说。这种学说主张防卫过当的罪过只可能是过失，而不可能是故意。其立足点在于防卫行为的目的是保护合法权益，行为人在主观上没有犯罪的故意，因此不可能存在故意的防卫过当。

1.2故意说。这种学说认为只有故意才能成为防卫过当的罪过，防卫行为是行为人故意而为之，所造成的超过限度的结果也是行为人有意使其朝那个方向发展的。

1.3间接故意与过失并存说。支持这种学说的学者主张，行为人基于放任或者轻信能够避免的罪过与行为人的防卫目的不矛盾。行为人造成超过必要限度的损害，也是基于他想要维护正当利益这一主观目的的，因此间接故意和过失均能成为防卫过当的主观罪过。

1.4故意与过失并存说。这种观点认为防卫过当的主观罪过形式既可以由故意构成，也可以由过失构成。

2 防卫过当的主观罪过的形态

本文认为第四种观点比较合理，即构成防卫过当的罪过形式可以是故意，也可以是过失。具体而言，我认为正当防卫的主观罪过可以分为四种形态，即两种故意和两种过失，下面将一一分析。

2.1直接故意的罪过形式

直接故意，是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的后果并且希望这种结果发生的心理态度。从认识因素这个角度来看，“明知”应当包括这三个方面:(1)行为本身性质和内容；(2)行为所造成的后果的性质以及内容；(3)其他有关的事实。从意志因素这个角度来看，危害结果必须是侵害者所欲求的。有人主张防卫人在防卫过程中不仅认识到自己的行为具有防卫性，而且知道自己将会造成超过必要的损害，因此他们认为防卫过当的罪过不能包含直接故意。但是，在我认为，这种情况并非不可能。比如，一户主在夜晚发现有人翻窗进户准备行窃，于是趁不注意从窃贼背后给其重击，造成窃贼重伤的情形。从这一种情形来看，直接故意被置于防卫过当罪过形式之外明显是不合理的，因为有它存在的必要。因此我认为将直接故意作为防卫过当的一种罪过形式是合理的。

2.2间接故意的罪过形式

间接故意是防卫人明知其防卫可能会造成被防卫者的严重损害后果，而放任这一结果发生的心理态度。较之于直接故意，可以在认识和意志因素这两个方面进行辨别。在认识因素方面，间接故意对于严重后果的发生的认识程度也仅限于“明知”，但又相对于直接故意来说，认识程度低一点，间接故意可以为明确知道也可以为不确定，直接故意则是确定的知道会发生危害后果；在意志因素方面，间接故意更多地表现为一种“放任”，即无所谓、放任自流、听之任之的态度，结果发生不意外，未发生也不失落。从这两方面，直接和间接之间的区别还是能够很清楚地界定的。

我认为在面对紧迫的不法侵害时，行为人只知道其可以进行防卫，主观方面是具有正当意图的，对于防卫限度可能并不了解，更不用说在防卫过程中还要把握防卫的程度，以避免严重后果的出现。而且，根据罪过理论，间接故意里的“明知”不是要求理解其行为可能造成的后果，而是仅限于理解其行为的性质。基于此，我认为，间接故意也是可以作为防卫过当的一种罪过形式的。

2.3疏忽大意的的过失

疏忽大意的过失是行为人在面对由于其疏忽大意所造成的严重后果时的心理态度，而这种后果本是其在之前应当遇见的。疏忽大意的过失一般表现为三个方面:(1)由于慌乱而不择手段的防卫造成重大损失；(2)在愤怒、害怕等非正常情形下进行了防卫，因而没有正确地认识行为的性质和可能产生的结果，进而导致了重大损失；(3)行为人自认为自己的行为是正当合法的而超过限度、造成了严重的后果。就这种情形而言，如果是误解了其行为的性质，认为自己的行为并未超过限度，将防卫过当错误地当作正当防卫，就应当把罪过认定为疏忽大意的过失。

2.4过于自信的过失

行为人轻信能够避免其已经预见的危害后果以致危害后果发生时的心理状态，即为过于自信的过失。行为人不仅预见到了可能造成危害后果，同时还预见到危害结果可能不会出现，也就是说，这种危害后果是可以避免的。

本文认为，过于自信的过失作为一种罪过形式也有其存在的合理性，原因如下：在认识因素上，即使防卫人认识到危害后果或许不能够避免，但是他也意识到避免后果发生也是有可能的，即对于那些能够抑制后果出现的有利因素，防卫人是有足够认识的。在意志因素上，防卫者对于这一后果的出现是一种完全排斥的态度，结果并非防卫者所期待，并且行为人采取了积极的措施，但最终危害结果还是没能避免。在过于自信的过失中，“轻信能够避免”多数表现为行为人过于乐观地估计了可能避免危害结果发生的主、客观方面的各种有利条件,或者是过低地估算了危害后果发生的可能性。

综上所述，本文认为，能够构成防卫过当的主观罪过形式的可以有四种形态，即两种故意和两种过失。只要深刻地理解这四种罪过，那么也就能准确地认定防卫过当与否了，这对于理论和实践都有大有益处的。

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汪基超，西北政法大学刑法学专业研究生。

DF611

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：1672-5832(2017)09-0198-01