有关虚假PPP项目的几点思考

周雷

有关虚假PPP项目的几点思考

周雷

目前PPP项目大潮涌起，各方热度不减，同时，一些虚假的PPP项目也层出不穷，并且存在越来越多隐患。之所以造成虚假PPP项目出现无非以下三种原因：一是没有建立起PPP项目评估所依据的标准体系；二是PPP项目起步晚、实践经验不足；三是财政吃紧情况下融资心切。

1 什么是虚假的PPP项目？

目前，有关虚假PPP项目讨论的很多。概括起来说，缺乏项目识别程序，合作与风险共担机制虚化以及通过明股实债、固定回报和回购的方式以逃避政府责任或者扩大政府责任的项目为虚假的PPP项目。目前来看，最典型的虚假PPP项目表现形式有以下几个方面：

1.1 政府采取保本回购和“兜底”承诺

例如，一方面政府鼓励金融机构为PPP项目提供融资，另一方面又为其提供担保和变相担保。中国西部省份已经发生了类似的案例，临时减轻了财政压力付出了政府“兜底”的代价。

1.2 固定回报

PPP项目给社会资本以稳定的回报是制度安排所达到的预期机制，而不是固定并且确定的回报，否则等同于给政府以固定的风险。固定回报的安排，会使风险分担机制虚化。

1.3 明股实债

就是一方面作为股权投资一方成为社会资本投资主体，但实际上又可以通过一定的约定和制度安排，确定地转化成不承担风险的债权主体，使PPP项目变成政府融资平台。

1.4 将建设-移交BT（Build-Transfer）项目包装成PPP项目进行融资

导致项目运营者缺位，最终有投资者、建设者而无项目运营者，风险有政府包揽承担的后果。

有关固定回报和明股实债的问题，有近期发生的武汉轨道交通项目虚假PPP受到主管部门查处的案例。在此之前，财政部就曾致函湖北省财政厅，要求核查武汉市轨道交通8号线一期PPP项目不规范操作问题，称该项目存在风险分配不当等问题。

武汉轨道交通8号线一期PPP项目问题主要出在基金结构上。该项目中社会资本方为招商银行股份有限公司，中国光大银行股份有限公司和汉口银行股份等三家金融机构成立的联合体。在基金结构中，社会资本出资28.42亿元，占基金份额的90%，作为优先级出资人；武汉地铁集团有限公司出资3.16亿元，占基金份额的10%，作为劣后级出资人。预成交结果还显示，预成交资本金财务内部收益率是按照中国人民银行最新发布的5年期以上银行贷款基准利率下浮3%，浮动利率。虽然从这个项目表面上看是PPP，但由于政府承诺予以固定回报，存在明股实债问题，相当于以入股的名义发放债券。另外在该案例中，武汉地铁集团作为代表政府的国有企业是劣后级出资人，等同于项目的风险几乎都由政府方承担，与PPP的“风险共担、利益共享”原则不符。

2 PPP所具有的原则底线和制度特征

2.1 真正的PPP项目具有的底线和特征：

首先，产品应该具有公共属性，无论基础设施还是公共服务领域，均属于公共产品，而不是竞争性商业性的行业；其次，交易双方——政府和社会资本方是平等的契约关系，垂直管理关系需让位给平等合作互利关系；再次，项目不仅周期长，而且整个项目全生命周期体现社会资本的管理和运营；最后，具有均衡政府和社会资本合理的风险分配机制情况下社会资本获得盈利。

2.2 利益共享，风险共担

PPP模式的最大特点就在于“利益共享，风险共担”，一方面公共利益最大化原则，确保PPP项目社会效益和经济效益都有所提高，形成有效的激励约束机制，实现项目利益分配“盈利但不暴利”。并通过契约安排来实现风险共担。

2.3 PPP项目的根本目的是公共利益

无法实现公共利益的PPP项目必然是虚假的PPP项目。这从项目的设计本质上来说不是为了实现社会资本的利益也不是达到政府财政性目的，只不过通过使社会资本获益的情况下实现公共利益。正是这个属性，才使PPP项目存在于基础设施或者公用事业项目领域的水利、交通设施、生态环境等领域，因此公共利益和部门以及私人商业利益沟壑分明。

2.4 社会投资者主体盈利水平得到实现但又受到限制

从机制设计和架构安排上必须使社会资本有盈利，但不应有暴利。此前的案例显示，某地大桥收费的PPP项目，设计时因为收费过高，社会资本运营后收益过高，政府和公众很不满意，政府提出提前回购未能谈成，结果通过另行建立竞争性项目，最后两败俱伤。

2.5 界定好市场放开与资源配置的关系

是否可以完全市场化定价是PPP项目落地的基础，如果是政府来定价，对于社会资本的收入预期则十分不确定。但是由于收费涉及公共服务，影响公共利益，就会存在调整价格问题。北京地铁4号线作为PPP项目，就经历了北京地铁改革的价格调整而从亏损到盈利。另外就是政府通过配置资源，对价格不能一步到位的公共服务项目，进行政府公共采购。退一步来说，一些PPP项目本应属于政府采购的，通过逐步逐年采购，实现了政府资源的配置。

3 如何防范虚假的PPP项目

界定虚假PPP的项目有章可循，依照PPP项目运作的结构和对目前规范性文件的梳理，可以实现对虚假PPP项目的甄别和防范。

3.1 界定实施PPP项目的资格

3.1.1 谁能实施PPP项目。政府方作为PPP项目的一方，一般由县级以上人民政府（包括指定的有关职能部门）、和政府委托的事业单位。社会资本方必须是建立现代企业制度的境内外企业法人。

（1）本级政府的金融平台公司参与实施PPP项目，须满足四个条件：一是其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算并得到妥善处置；二是签署合同明确责权利而剥离政府性债务；三是承诺不再承担政府融资平台职能；四是公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，已经建立现代企业制度、实现市场化运营。

（2）界定主体资格所依据的规范文件体系：

一是《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）第十条规定：“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。”

二是《特许经营管理办法》第九条规定：“县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门可以根据经济社会发展需求，以及有关法人和其他组织提出的特许经营项目建议等，提出特许经营项目实施方案。”

三是国办发〔2015〕42号文件。

3.1.2 谁不能实施PPP项目的规范文件。国有企业或融资平台公司不能作为政府代表实施PPP项目，同时，PPP项目中的社会资本方如果是本地政府融资平台公司原则上不能作为资本方参与本级政府的PPP项目。

界定主体资格的文件体系依据：

一是财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》 （财金〔2014〕113号）第二条规定：“社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。”

二是 《财金函〔2016〕47号通知》中明确规定：“国有企业或融资平台公司不得作为政府方签署PPP项目合同。”

3.2 PPP项目的操作程序和期限的界定

主要表现在规划立项程序不合规、物有所值评价或财政承受能力论证程序不合规以及政府采购程序不合规。

从程序上界定虚假PPP所依据的规范文件体系：

（1）财政部出台的《政府和社会资本合作模式操作指南》规定：“财政部门要会同行业主管部门开展物有所值评价(VFM)工作，对部分政府付费或政府补贴项目开展财政承受能力评价；通过物有所值评价和财政承受能力论证(FAA)的项目，可进行项目准备。”

（2）财政部印发的《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》规定：“开展政府和社会资本合作（Public-PrivatePartnership，简称PPP）项目财政承受能力论证，是政府履行合同义务的重要保障，有利于规范PPP项目财政支出管理，有序推进项目实施，有效防范和控制财政风险，实现PPP可持续发展。”

（3） 《财金函 〔2016〕47号通知》标准中的规定：“对于项目不符合城市总体规划和各类专项规划的；新建项目未按规定程序完成可行性研究、立项等项目前期工作的”，通知同时还规定：“未按财政部相关规定开展物有所值评价或财政承受能力论证的”也属不合规PPP项目范畴。

（4）《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）规定：“伙伴选择实施方案审查通过后，配合行业管理部门、项目实施机构，按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴。”

（5）财政部《关于印发〈政府和社会资本合作项目政府采购管理办法〉的通知》（财库〔2014〕215号）第四条规定：“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。”

（6）财政部印发的《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》 (财金 〔2014〕113号)针对所有的PPP项目做出了规定：“除了委托运营(O&M合同期限一般不超过8年）和作为过渡方式的管理合同(MC合同期限一般不超过3年)的合作期限低于10年外，其余方式皆规定为“20-30年”。

（7）《财金函〔2016〕47号通知》第二条规定“PPP项目合作期限原则上不低于10年”，就PPP的合作期限进行了变更。鉴于财政部PPP示范项目的示范作用，对于合作期限低于10年的PPP项目一般应认定为不合规的PPP项目而陷入虚假。

3.3 界定项目所投向的领域为基础设施类和公共服务类项目

PPP项目投向的领域为基础设施和公共服务类项目，并非所有的这类项目都适用PPP项目，只有符合以下几个条件的基础设施和公共服务才可以实施PPP模式：一是政府有责任提供；二是市场化程度比较高；三是可以适用多元和灵活的价格机制；四是投资规模大。

从领域投向上界定虚假PPP所依据的规范文件体系：

（1）《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）第三条的规定：“合理确定政府和社会资本合作的项目范围及模式。PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目，应优先考虑采用PPP模式建设。”

（2）财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕76号）第六条规定：“投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的基础设施及公共服务类项目，适宜采用政府和社会资本合作模式。”

（3） 《财金函 〔2016〕47号通知》将PPP项目的适用范围、领域进一步限缩到了公共产品、公共服务领域。

4 PPP项目实施和执行过程中的虚假行为

目前这种形式主要为采用固定回报、回购安排、明股实债的融资和以实质的BT模式偷换概念。

从这一角度判别虚假的PPP项目所依据的规范性文件体系：

国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）规定：“政府对PPP项目的注资、财政补贴等行为必须依法合规，不得承诺固定投资回报；同时，政府不得违法为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”

《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定：“政府不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项”。

财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金〔2015〕57号）规定：“严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目”。

《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预〔2012〕463号）：除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目，确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购（BT）的，必须根据项目建设规划、偿债能力等，合理确定建设规模，落实分年资金偿还计划。而在《财金函〔2016〕47号通知》的评审标准中，则将采用建设—移交（BT）方式实施的项目直接判定为不合规的PPP项目。

（本文作者为中国社科院法学研究所博士后、北京市律师协会PPP课题组秘书长）