论职务犯罪初查制度的完善

韩东成

2016年11月7日，中共中央办公厅印发了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》（以下简称《方案》），部署在3省市设立各级监察委员会，从体制机制、制度建设上先行先试、探索实践，为在全国推开积累经验。 2016年12月25日，全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（以下简称《决定》），对监察委员会的机构与职责进行明确；其中检察机关的查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会，监察委员会也接收了相关职务犯罪行为的处置职责。

初查是职务犯罪案件侦查前的一项重要调查制度。长期以来，由于缺少法律层面的明确规定，职务犯罪初查制度遭遇以合法性质疑为代表的一系列问题。继受职务犯罪处置职责的监察委员会，对已经实践积累总结出一套查办职务犯罪案件线索行之有效且带有一定规律性的工作制度——初查制度，亦不可能完全弃之如敝屐。既然如此，笔者认为，应该以国家监察体制改革为契机，在相关立法中明确职务犯罪初查制度的法律地位，解决其存在的根本问题，使其在新的国家监察体制中更好地发挥作用。

一、隐形的翅膀：职务犯罪初查制度的重要地位

现实中，一方面，初查已经查办职务犯罪案件线索不可或缺的组成部分，其实际地位甚至超过了侦查本身；但另一方面，法律层面却没有给予初查以应有“名分”。最终，使得初查成为了查办职务犯罪案件“隐形的翅膀”。

（一）职务犯罪案件本身的特殊性

有论者将犯罪按性质划分为普通犯罪、职务犯罪、特种犯罪三大类。普通犯罪是以破坏社会秩序为主要特征的犯罪，如杀人、抢劫等犯罪；职务犯罪是国家公职人员利用职权或亵渎职责，以破坏国家管理职能和职务行为勤勉廉洁性为特征的犯罪，如贪污、贿赂等犯罪；特种犯罪是以危害国家安全为特征的犯罪，如间谍、特务等犯罪。 以此分类为标准，可以更好地理解职务犯罪对初查的需要。一般来说，普通犯罪案件的侦查程式是“由案到人”，即从已经明确的犯罪事实，逐步追查犯罪嫌疑人；而职务犯罪案件的侦查程式则与之相反，一般是“由人到案”，即从被举报、控告的犯罪嫌疑人着手，收集固定证据。但因为职务犯罪案件很少会有普通犯罪案件所具有的現场、痕迹，更没有被害人证言等证据直接证实犯罪事实的发生，所以尤其需要较长时间的立案前的初查过程。

（二）职务犯罪主体的特殊性

职务犯罪主体多为国家工作人员，其不仅具备了高智商和较丰富的学识与社会阅历，同时还依仗职权编织了较为错综的关系网。通常，职务犯罪主体在作案之前，就为自己精心设计、准备后路，借以掩盖罪行、逃避追究。故而，职务犯罪主体归案后的抗审能力也明显高于一般刑事案件的犯罪主体。虽然实践中也有“侦查谋略”“讯问谋略”之说，但在笔者看来，随着法治进程的不断推进，单纯依靠“谋略”这一或多或少带有“信息不对称”特征的策略，来获取初查对象“对问题的交待”的几率越来越小，只有证据和信息才是成功讯问的“王道”。而相对于侦查而言，初查更具有时间上的优势，可以更为全面细致地收集相关证据和信息。

（三）“十二小时传讯制”

1996年刑事诉讼法的修改，对职务犯罪侦查部门带来的最大挑战是“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时”。因1979年刑事诉讼法未对此做出规定，实践中，侦查人员对举报等案件线索未做分析和初查，直接将被举报人“传”到检察机关或办案点，不计时间地让其交待问题，一待多日甚至数月，根据其“供”出的问题再予核实，“不破不立”，待查证到确凿的犯罪问题，再将受理案件登记表、立案请示报告等内部手续通过时间前提予以补齐补全。 而1996年、2012年刑事诉讼法对12小时严格限制后，“原先通过较长时间正面接触涉嫌人员来判断其是否有犯罪事实、是否符合立案条件的办案模式已不合时宜。” 所以，检察机关为了提高线索的成案率，不得不把查案工作的重心放在初查这个环节上。

（四）与侦查作用的对比

立案侦查实际上就是对初查环节收集的相关信息、资料等证据材料的审查和深化。 首先，从初查终结的标准来看，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《诉讼规则》）第176条规定：“侦查部门对举报线索初查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当制作审查报告，提请批准立案侦查，报检察长决定。”而对于职务犯罪案件而言，“如果人民检察院侦查部门能够证明某一贿赂犯罪事实确实发生，需要追究犯罪嫌疑人的刑事责任，基本上该犯罪也可以被起诉、判决了。” 其次，从“报捕”的期限及条件来看，不难发现，在紧张的“可能也仅能够装订报捕案卷”的报捕期限内，侦查部门已经基本不可能再对案件的证据材料取得进一步实质性进展的情况下，能够达到“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚”报捕条件，说这些都是前期初查的功劳，当无异议。

二、蝴蝶效应：职务犯罪初查制度在实践中遭遇的诸多争议

初查工作的成败决定着整个侦查工作的成败。但围绕职务犯罪初查制度存在的争议也一直存在，首当其冲的是缺少法律层面的规定。这也成为引发“理论界对此莫衷一是，司法实践中也操作不一” 类似“蝴蝶效应”的那扇翅膀。

（一）法律地位不明

我国刑事诉讼法中未见初查的踪迹。因此，虽然最高人民检察院的司法解释多次对初查作出规定，肯定其合法性，但在理论上，初查的合法性仍是一个充满争议的问题。 笔者认为，我国《刑事诉讼法》第110条的规定，不应视为对初查的法律授权。因为权力应当由法律授予，法律没有明确授予的权力，有关国家机关不得自行代表国家行使。初查是一种权力，理应由国家法律明确授权，这也是程序法定原则的要求。此外，由于《诉讼规则》中对初查程序进行的规定，违反了我国《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》和《最高人民检察院司法解释工作规定》，是超越司法解释权的解释行为，所以也不应成为初查权的合法来源。而产生这一问题的根源，实际上是立法者将职务犯罪案件侦查等同于普通刑事犯罪案件侦查所致。endprint

（二）初查措施有限

首先是上文已经提及的关于初查权的质疑。有论者称，将刑事诉讼法中规定的“审查”理解为含有初查的“调查”之意，本身就是曲解了刑事诉讼法的原意。 易言之，检察机关从根本上说就不具有职务犯罪初查权，更不消说有初查措施了。其次是初查措施过于单一。《诉讼规则》规定，在初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。实践中，基于各种原因，实际使用也就查询、调取证据材料两种方式，初查措施非常有限。 最后是初查措施的强制力问题。如初查中常常使用《协助查询存款通知书》，根据刑诉法规定，查询与犯罪案件和犯罪嫌疑人有关的单位的存款，只有在立案后才能实施，但初查时尚未立案，填制和使用于法无据。 再如检察机关初查过程中，经常需要到金融机构查询涉嫌人员的金融信息，但当遇到工作人员泄露相关信息， 这一看似虽小但却可能会导致整个案件“破产”的情况时，很难追究其法律责任。

（三）证据资格模糊

由于初查在法律中的地位不明，导致初查阶段取得证据材料的证据资格存疑。“否定论”者认为：从证据形式与作证主体看，立案前尚未确定犯罪嫌疑人及被告人，证人的身份也不明确，因此在司法实践中人证调查笔录不是“讯问笔录”“询问笔录”，而是“调查笔录”；从证据功能看，立案前调查获得的证据材料是立案审查所依據的材料，其功能是为确认立案条件是否具备提供根据。一旦决定立案或决定不立案，其使命已经完成，其生命亦应终结。 “肯定论”者却认为：侦查包括任意侦查和强制侦查，立案是强制侦查启动要件，而不是任意侦查的门槛，既然初查是合法化的任意侦查行为，那么初查所获得的所有证据材料都当然具有证据资格，可以作为证据使用。 实践中，检察机关在初查阶段所获取的物证、书证，如企业工商登记资料、户籍资料、出入境记录、通话记录、银行账户资料、购置房产、车辆资料等，都是直接作为证据使用。但对于言词证据，如调查笔录所指的犯罪嫌疑人、证人等，基本是“重新来过”，由调查笔录转换为讯问笔录、询问笔录。

三、揭开神秘面纱：在法律层面明确职务犯罪初查制度的地位

在笔者看来，职务犯罪初查的“神秘性”，应该体现在其行为方式上，但不应表现为其在法律，如《国家监察法》、《刑事诉讼法》等相关立法中的缺位。如前所述，无论多么宏观的顶层设计，亦需经由具体而微的实践操作，方能实现其改革初衷；无论未来国家监察体制改革最终采取何种方案，具体到职务犯罪案件而言，仍需要一件件查办。所以，应该以国家监察体制改革为契机，在相关立法中，如《国家监察法》中明确职务犯罪初查制度的法律地位，揭开缠绕在职务犯罪初查制度周围的那层神秘面纱。

（一）明确职务犯罪初查制度的法律地位

以侦查主体有权开始对案件适用侦查程序为标准划分侦查程序的类型，可将其分为三种不同类型：第一种，即时正式侦查型。这种类型的侦查，是指侦查主体一旦得到公民的告发、告诉、自首或在履行职务中发现犯罪线索，认为有可能发生犯罪时立即进行侦查。第二种，初步侦查与正式侦查结合型。在有的国家，侦查刑事案件往往是分层次的，对许多刑事案件的侦查往往包括初步侦查和正式侦查两个部分。第三种，立案后侦查型。侦查程序始于侦查机关对案件作出立案决定之后，对于已经立案的刑事案件方可以开始侦查，这时刑事诉讼才进入法定侦查阶段。 笔者认为，相比之下，尤其是对于更为智能和隐蔽的职务犯罪案件而言，因为存在着一个“从获取犯罪涉嫌信息到立案侦查”的特殊诉讼过程，所以比较适当的侦查程序应该是第二种。

就文本而言，首当其冲的是要在《国家监察法》中对职务犯罪初查制度作出明确规定，因为该法应是未来监察机关开展各项工作的主要法律依据。具体而言，在《国家监察法》中设置初查程序，将初查作为刑事诉讼程序的一部分，即将职务犯罪的诉讼程序由“立案—侦查—起诉—审判—执行”变为“初查—立案—侦查—起诉—审判—执行”， 具体程序设计可以在《诉讼规则》或2011年最高人民检察院制定的《人民检察院直接受理侦查案件初查工作规定（试行）》的基础上加以完善。未来，《刑事诉讼法》也可能面临大幅度修改， 不排除其中亦有关于职务犯罪初查制度的专门规定。具体到本文，在笔者看来，亟需修改的应是产生前述问题的“总条款”，即《刑事诉讼法》第162条“人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章规定”的规定，该规定将职务犯罪案件侦查与普通刑事犯罪案件侦查未作区分，可将其修改为“监察机关调查职务犯罪案件的侦查适用《国家监察法》”。如此，既可解决职务犯罪侦查特殊性的问题，亦可理顺《刑事诉讼法》与《国家监察法》二者之间的关系。

（二）强化职务犯罪初查措施

将职务犯罪初查纳入刑事诉讼程序，侦查措施中除明确不能在初查阶段使用的以外，均可以适用于初查，无需再做专门规定。这里主要围绕初查阶段能否适用技术侦查措施以及初（侦查）措施强制力不够的问题加以讨论。

1. 赋予初查阶段以技术侦查权

对于重大的贪污、贿赂犯罪案件，检察机关在侦查阶段可以采用技术侦查措施，这在立法中已经明确，即我国《刑事诉讼法》第148条规定的，人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准程序，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。问题在于，技术侦查措施能否在初查阶段使用？

笔者认为，应在立法中明确在职务犯罪初查过程中可以采用技术侦查措施。理由如下：首先是“手段说”的理论支撑。在理论上，侦查措施可以分为任意侦查与强制侦查两种，在二者的区分标准上，存在“手段说”和“权益说”之争。“手段说”认为，一项侦查措施究竟属于任意侦查还是强制侦查，应当以实施措施一方的手段为标准，如果该手段采取直接强制的有形力就是强制措施，如强制相对人到案的拘留手段就属于典型的强制侦查措施，而没有采取有形强制力的监听则不属于强制措施。 其次是破解司法实践中“职务犯罪初查功能巨大而措施有限” 悖论的可行之道。对于职务犯罪而言，司法实践存在这样一个悖论：初查的功能是巨大的，而由于初查措施供给不足，使其作用的发挥受到一定程度的制约，导致要么是违法使用强制措施要么是放纵罪犯；而立案后的侦查既能对财产采取强制措施，也能对人身采取强制措施，甚至能够采取技术侦查措施，然其对整个诉讼进程的推进作用却不是那么明显了。最后，如按照本文的设计，将初查纳入刑事诉讼程序，既然刑事诉讼法中已经明确侦查可以使用技术侦查措施，那么，初查过程中，只要是“侦查犯罪的需要，经过严格的审批手续”，使用技术侦查措施也就不存在太大障碍了。endprint

只是围绕初查阶段的技术侦查权，在具体程序设计时，需注意两个问题：

一是审批权。按照本文设计，未来监察机关在初查阶段采用技术侦查措施，也需要经过严格的审批手续，方式有二：一种是采用当前对“留置”措施审批的规定，上提一级，由上级监察委批准； 另一种是基于当下对于监察机关“监督者如何受监督”的思考， 可将这种审批权限交给检察机关行使。

二是执行权。现行刑事诉讼法赋予检察机关适用技术侦查的权力，这对于提高职务犯罪侦查部门的侦查能力具有积极意义。然而，实践中技术侦查措施在实施过程中仍存在启动难、效果不理想等一些问题。 笔者认为，产生这些问题的根源在于技术侦查措施的决定权和执行权的分离，在未来关于监察机关技术侦查权的制度设计中，应同时赋予其技术侦查措施决定权和执行权。

2.赋予初（侦）查措施以强制性

实践中，笔者能够明显感觉到法律对于法院执行公务行为的保护比较周全，涉及到执行公务的各个环节，保护的层面也有一个递进性，即既有民事层面的也有刑事层面的。如《民事诉讼法》第十章专门规定“对妨害民事诉讼的强制措施”，除对于“被告人”之外，还有对于“诉讼参与人和其他人”以及相关单位的规定。如该法第114条规定：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；（二）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的；（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；（四）其他拒绝协助执行的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”《刑法》在“妨害司法罪”一节也规定与之相关的一些罪名，如“伪证罪”“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”“帮助毁灭、伪造证据罪”“妨害作证罪”“打击报复证人罪”“扰乱法庭秩序罪”“拒不执行判决、裁定罪”“非法处置查封、扣押、冻结的财产罪”等。

然而，反观对于检察机关，无论是职务犯罪的初查阶段还是侦查过程中，法律的相关保护就很不完善。虽然刑法中的有些罪名，如“窝藏、包庇罪”“泄露国家秘密罪”等，或许也可以用于对侦查行为的保护，但毕竟显得捉襟见肘，而且只是一种事后行为且要求较高。这也导致司法实践中，当检察机关的侦查人员在银行查询遇到障碍时，只能拿出中国银监会、最高人民检察院、公安部、国家安全部会签的《银行业金融机构协助人民检察院公安机关国家安全机关查询冻结工作规定》 为自己增加底气。故而，笔者建议可以借鉴法律对于法院执行公务行为的保护性规定，在相关立法中明确相关人员及单位的协助义务以及相关法律责任，赋予初（侦）查措施以应有的强制力。

（三）明确证据资格

如前所述，由于职务犯罪初查制度在法律上的地位不明确，导致检察机关在初查阶段取得证据的证据资格存疑。当然，按照本文设计，随着将职务犯罪初查纳入刑事诉讼程序，上述问题也就不成为问题了。

这里，笔者想讨论的是，虽然未来国家监察体制改革最终采用何种方案尚未明确，但目前可以确定的是，“将试点地区人民政府的监察厅（局）、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至監察委员会”，“党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公”。那么，将来此二者 乃至三者 在调查过程中取得的证据材料的证据资格是怎样的？

首先是转隶前的具有查办职务犯罪案件的职能部门，如检察机关的职务犯罪侦查部门，若未来在监察机关内部仍然存在类似的职能部门，根据前述论述，上述职能部门自然具有查办职务犯罪案件的职责，其在侦查乃至初查职务犯罪案件线索过程中收集的证据材料，根据本文设计，当然具有证据资格。

其次是监察委员会，这里是指监察委员会内除上述具有查办职务犯罪案件职能以外的其他部门，根据行政监察法的规定，监察机关是人民政府行使监察职能的机关，因此其在性质上当属行政机关。而根据现行刑事诉讼法的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。所以，监察机关在行政执法和查办案件过程中取得的上述实物证据当具有证据资格。关键在于其所取得的言词证据是否具有证据资格？“否定说”论者对其“客观性”“关联性”并不否认，反对的理由主要集中在“合法性”上：从形式上看，纪检口供不是刑事诉讼法规定的证据形式；从主体上看，纪检口供不是由刑事诉讼法规定的法定人员收集的；再次，从程序上看，纪检口供不是按刑事诉讼法规定的法定程序收集的。 按照本文设计，未来，《国家监察法》中将单独规定职务犯罪侦查程序，在此环节上，功能类似《刑事诉讼法》。笔者认为，在检察机关侦查人员转隶的情况下，应明确赋予监察人员以侦查主体地位。从而上述对于监察机关所取得的言词证据合法性的质疑亦将不复存在。

最后是纪律检查委员会，在我国，纪律检查委员会是负责党内监督的专门机关。基于其地位的特殊性，有论者认为，对于纪委取证问题的研究，不能简单地套用一般法治理论中关于政党与司法的关系分析模式，而必须考虑我国司法程序设置与运行的制度背景与具体国情。进而认为，对纪委获取的各类证据，应当分情况进行处理。其中，对于纪委调查获取的物证、书证，可以采取司法机关重新取证或由纪委移交有关证据并制作移交笔录等方式解决。而对于纪检程序中获取的书面形式的人证，即当事人陈述与证人证言，原则上不能在司法程序中作为定案依据。 这种观点似乎与上述2012年《刑事诉讼法》关于“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集证据”的规定契合。笔者认为，既然“深化国家监察体制改革的目标，是建立党统一领导下的反腐败工作机构”，“整合反腐败资源”，而未来“党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公”，建议在《国家监察法》中，进一步明确纪律监察委员会在检查、调查过程中所获证据的证据资格。endprint