当代中国法治共识的形成及法治再启蒙

文/顾培东

当代中国法治共识的形成及法治再启蒙

文/顾培东

引言

在影响和制约我国法治建设的诸因素中，全社会对法治的共识度较低，或许是最值得重视的一个问题。这里所说的法治共识的缺乏，显然不是指在“中国要不要实行法治”问题上的认识和主张不一致，而是对于“什么是法治”以及与此直接相关的“什么是中国应当实行的法治”和“中国如何实现法治”等基本问题，全社会缺少必要程度的共识。本文拟梳理并揭示法治基本问题上的分歧主线，分析其间的实质性分歧及其原因，尝试提出通过法治再启蒙以推动我国法治共识形成的理论构想。

两种法治观念：理想主义法治与实用主义法治

我国不同社会主体对于法治基本问题的认识，大体上可概括为理想主义法治与实用主义法治两种法治观念的差异或对立。在法治基本问题上的分歧，大致都是在这两种法治观念的基础上展开。理想主义法治观与实用主义法治观之间的分歧，实际上在近现代以来各国法治意识形态中具有一定的普遍性。在法治理论领域，这既体现为不同理论流派的法治主张及偏好和取向，也体现为不同学者对法治历史过程及现实状态的认知视角和分析框架。这两种法治观之间的分歧之所以具有普遍性，更直接的原因在于法治本身的理想性与工具性或实用性的双重特质。

理想主义法治观是关于法治的一幅理想图景，它汇聚了人们对法治的诸多美好想象与期待，它主要体现的是人们在法治问题上的一种智识建构。理想主义法治观在我国的生成和弥散，具有特定的历史原因及广泛的社会基础。首先，法治是作为一种社会理想而符号化地进入我国社会成员思维和心理层面的。其次，同其他新兴法治国家一样，我国主导政治力量在推动国家法治化转型、完成法治化基本建构的动员中，往往也自觉或不自觉地美化法治的社会效用，突出宣扬法治的积极意义。再次，在我国法治初创阶段，法治的启蒙仍然主要依托于学术理论界对法治知识的有选择性地、理想化地介绍和传播。最后，近几十年来，西方社会对我国的深刻影响也是理想主义法治观在我国得以生成和深入的重要因素。

实用主义法治观并不是用某些预设的要素、原则、条件或状态作为法治或实践法治的标志或标准，也不把法治看成一种抽象的社会理想或价值而期待人们去信奉或信仰。实用主义法治观以功利主义为其哲学依据，从有效地解决具体情境中的实际问题，使法律服从或服务于法律所应当承载或达至的社会使命或目标出发，工具化地看待法律的性质和功能。实用主义法治观在我国的兴起与西方国家有相同的原因，同处于当代社会背景之中，社会发展所共同面临的复杂性，迫使我国在法治建设的总体思维和具体实践中采取实用主义的立场和取向。然而，我国社会的一些特殊因素，也进一步放大了实用主义法治在我国的需求，深化了实用主义法治在我国的现实基础。

理想主义法治观与实用主义法治观的实质性分歧

理想主义法治观与实用主义法治观在内涵上既有一定的重叠，又必定有重要分歧。然而，“理想主义法治观”或“实用主义法治观”都是笼统的概念，在各自范畴中，又有不同的类别。

理想主义法治观可以分为朴素的理想主义、偏执的理想主义和理性的理想主义三类。朴素的理想主义法治观主要产生于社会成员对法治这一社会理想或公共善品的良好愿望。这种法治观虽然包含对“法治”这一现象或社会实践的某些确定性认知，但这种认知是极为粗略的。这种法治观主要存在于社会底层成员之中，然而，并不能因此忽略这一群体对法治运行的实际作用。偏执的理想主义法治观的重要特征，在于以“原旨主义”的态度和立场，坚持或崇奉在西方经验基础上形成或抽象出的法治模式，以此作为判断我国法治是非成败的标准与依据。偏执的理想主义法治主张者主要出自知识精英阶层，在普通社会成员中也不乏持有者。理性的理想主义法治观对法治的复杂性以及各国法治实践的多样性，具有较为清晰的理解和认知。在法治道路的选择上，它虽然并不认同照搬西方意识形态所推崇的法治模式，但更倾向于广泛吸收西方法治的文化与经验，提升中国法治与西方主流国家法治的相融性，为彼此认同以及国际交流与合作提供更好的基础。理性的理想主义法治也主要存在于知识精英阶层，甚至可以说，知识精英阶层中更多的是这种法治观的主张者。

实用主义法治观可分为朴素的实用主义、放纵的实用主义和理性的实用主义三类。朴素的实用主义法治观主要体现为以一般经验和普遍良知为基础或依据，以追求具体行为的实际效果为目标，功利化地对待法律的立场和态度。这种法治观主要存在于基层社会管理者，甚至一些基层行政执法者或司法者之中，在普通社会成员中亦有较大的影响。放纵的实用主义法治观是一种为达到某种“正确”目标或实现某种“正当”目的而淡漠法律甚至超越法律规定的主张和态度。这种法治观往往不会公然、直接地挑战法律的规定，而更多地是通过规避、曲解或错误适用法律等方式，消解法律的约束力。这种法治观主要存在于具有一定位势的权力主体，尤其是主政一方事务的党政要员。理性的实用主义法治观虽然也以明确的功利观看待法律的工具性质，追求法律在具体情境中的实际效果，但这种法治观以承认法律规则、包括程序性规则的约束力为基本前提。这一法治观的主要群体，是从事具体实践的执法、司法人员以及其他不同层级的社会管理者。由于这种法治观将务实的精神贯彻于法治实践的具体过程中，相对于其他法治意识或观念，更容易获得广泛的社会认同。

从前面的分析不难看出，理想主义法治观与实用主义法治观作为当代中国两大主流法治意识形态，两者之间有一定共识基础。理性的理想主义法治观与理性的实用主义法治观之间虽然有不同的偏好和取向，但彼此相容度较高，两者之间能够形成合理的张力，在彼此的作用下矫正法治现实中的各种偏差，从而有利于法治事业的健康推进。朴素的理想主义法治观与朴素的实用主义法治观也有很大的相容空间。由于这两种法治观念都与社会成员的直接感受与基本良知相关，因而相互转化的可能性较大，甚至同一主体在面临不同境况时（特别是在与己无关或自涉其中这两种不同境况下），常常徘徊或跳跃在朴素的理想主义法治观与朴素的实用主义法治观之间。

理想主义法治观与实用主义法治观的实质性分歧在于，偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观之间的尖锐对立。这种对立可以从三个层面审视：其一，偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观之间没有任何共容之处；其二，正是由于偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观的存在，加剧了理想主义法治观与实用主义法治观之间的分歧与对立；其三，偏执的理想主义法治观与放纵的实用主义法治观对理想主义法治观与实用主义法治观两大阵营的内部结构，也产生着重要影响。

法治知识传播与交流中的智识屏障

在过去几十年中，我国法治知识传播与交流中存在着一定的偏失，在不同程度上遮蔽或扭曲了法治现象的本相，影响了全社会对法治全面而真实的了解。造成这种结果的原因在于，我国法治知识的传播中存在多个层次的智识屏障。

第一，西方法治国家与我国社会之间的屏障。迄至今天，我国社会对西方法治理论及法治实践的了解仍然可以说是粗浅的，西方法治丰富的实践形态并未能得到全景化的呈现，在当代中国社会很多人所认知的西方法治——无论持批判、否弃的立场，还是持欣赏、向往的态度——往往是不真实或不全面的。

第二，新兴法治国家与我国社会之间的屏障。新兴法治国家法治化的实践以及在此基础上提炼出的理论与知识很少进入我们的视野，形成了这些国家与我国社会之间的智识屏障。实际上，新兴法治国家在法治化道路过程中不仅提供了经验或教训，也贡献了不少理论与知识（尽管很大部分产生于西方学者的总结和与提炼）。这些理论与知识对于中国来说，具有重要的启示意义。

第三，国内法学理论界与其他社会主体之间的屏障。近几十年来，尽管法学理论界对法治的认知在不断深化，但这种进步更主要体现在学术理论界内部的学术交流中，并未以恰当的方式与社会各个层面进行必要的沟通，法学理论界对法治的认知仍然属于法学知识精英的一种“私属”，未能转化为社会公众的普遍常识。

第四，社会管理层与普通社会成员之间的屏障。这一层屏障不仅产生于两个社会群体掌握法治知识的能力的差异，更主要产生于两者对法治知识汲取的不同偏向。社会管理层更愿意强调法治是一种社会治理工具，而处于被管理者地位的普通社会成员，他们对法治的理想化愿望是限制和规范管理者的行为，法治能够成为“治官限权”的利器。

第五，法学理论界内部的智识屏障。虽然法学理论界所面对的法治知识资源以及汲取这些资源的条件与能力几乎是相同的，但由于不同学者在学术偏好或社会主张等方面存在差异，各自对法治知识的了解和掌握并不完全一致，在法学理论界内部同样存在着一种无形的智识屏障。

上述几个层次智识屏障的存在，造成了当代中国社会对法治知识或法治本相了解或掌握的偏误，并进而使各主体之间在一定程度上失却了法治共识形成所必要的知识基础。

法治的再启蒙

以上分析表明，在我国恢复法治建设30多年的今天，全社会对于法治的基本知识、对于法治本相的了解仍然是不够真实、不够准确、不够全面的。因此，在法治问题上，仍然需要在全社会各个层面进行一次全面的再启蒙。再启蒙的内容似应侧重于下述诸方面：

第一，“法治”意涵的非统一性。法治意涵的多义性并不意味着“法治”虚无缥缈没有其基本的内在规定性，而是表明不同的人、不同的国家或其他不同主体对法治会有不同的理解和认知，不同国家的法治可以有其不同的实践内涵。依此方式来定义当代中国法治，相应的表述似应是：中国特色社会主义法治是当代中国依据自身的社会条件和现实处境，立基于社会发展的要求和国家的历史命运，从有效实现国家或社会治理的要求出发，而对法治这一人类文明的现象及现代国家治理方式的独特理解和认知、独特探索与实践。

第二，法治形态的多样性。与法治意涵的非统一性相联系，法治形态也必然具有多样性。要通过法治再启蒙，消除只有西方民主分权制度的政治建构才能实行法治或才更有利于实行法治的认识偏见，同时也要看到在中国特定社会条件下探索法治道路的艰巨性和复杂性，把全社会思考的重心引向探索如何在中国特定社会条件下实行法治，创造并形成一种新的法治形态，借此丰富人类法治的实践内涵。

第三，法治的内在规定性。对法治内在规定性的认识，不仅要超越理论学说和流派的偏向，还要考虑特定国家的具体情况。从我国现实出发，我国法治的内在规定性至少应包含这样三个方面：一是在国家和社会主要领域、主要社会关系及社会活动中，保持法律的基本规范和调节作用；二是社会成员应严格遵循法律，尤其是公权力应带头依法行事；三是保持并维护司法机关在具体司法事务中的自主权和自决能力。

第四，法治功能的局限性。法治作为人类的一项社会实践，其功能具有一定的局限性，主要体现于：其一，任何社会中，法律都不足以为社会提供充分、恰当的规范资源；其二，某些社会生活的领域，并不适合于法律手段的运用；其三，即使在法律适用的具体情境中，也会因某些因素而使法律实施变得困难。恰当揭示法治功能的这些局限性，有助于消除对法治过度理想化、甚而虚幻化的认识，引导全社会理性地看待法治的实际作用。

第五，法治施行的复杂性。从技术层面说，这种复杂性主要根源于法治是充满内在悖论的社会实践或社会现象。不仅法治所欲维护的各种价值之间存在着某种程度的冲突，而且法律的基本特性之间也具有一定的排异性。在当代中国，这些悖论或矛盾的内在紧张与冲突在中国特定社会条件下变得更为突出。因此，增加社会各个层面对法治施行复杂性的了解，也是法治再启蒙的一项重要内容。

第六，法治发展的时代性。纵览人类文明发展的过程，法治在不同历史时期经历了重大变化，体现出很强的时代性特征。法治发展的时代特征表明，西方法治历史上的经典命题以及重要经验，并不能成为当代中国法治的教谕或摹本。在法治的再启蒙中，更应把关注的焦点集中在包括新兴法治国家在内的各国法治发展或运行的现实状态，注重法治在现代国家和社会治理中的实际功能与经验。

第七，法治对人的依赖性。即便有完备精细的法律规定，在法律实施中同样需要人的能动作用，没有这种能动作用，法治亦难免会成为空泛的口号或者脱离社会发展的实际要求。在法治再启蒙中，要在“人治”与法治对人的依赖性之间作出正确鉴别，既不能把“法治”看成可以排斥人的因素的客观化过程，也要警惕基于法治对人的依赖性而使法治衍化成不同形式的“人治”的危险。

通过法治再启蒙而重申这些常识的作用在于，把理想主义法治观与实用主义法治观建立在对这些常识的共同认同和认知之上，缓释两种法治观之间的内在紧张，推动全社会法治共识的形成与提升。更具体地说，通过再启蒙，矫正和抑制偏执的理想主义法治观，遏止和抵制放纵的实用主义法治观，引导提升朴素的理性主义法治观与朴素的实用主义法治观向理性转化，保持理性的理想主义法治观与理性的实用主义法治观在我国法治进程中的合理张力。

法治再启蒙中法学理论界的作为与担当

法学理论是以法治为主要研究对象的理论门类。法学理论界是法治再启蒙的主要力量，在再启蒙中也担负着重要的任务与使命。首先，法学理论界应通过对前述法治基本知识或法治的客观本相的认同而达成一定程度的共识。其次，应在学术理论语汇与主流意识形态宣传话语之间寻求一种普通社会公众所能够理解和接受的话语表达方式，力求把法治的基本知识转化为社会公众的一般性思维。再次，充分利用并进一步拓展法治理论的传播途径与方式。最后，在法治再启蒙中探索中国法治理论体系文本化的构建。

（作者系四川大学法学院教授；摘自《法学研究》2017年第1期）