刑事诉讼中变更公诉的限度

文/周长军

刑事诉讼中变更公诉的限度

文/周长军

变更公诉是指刑事案件提起公诉后，法定的有权机关认为起诉书指控的被告人身份、犯罪事实、罪名或者法律适用有误从而加以改变的活动。变更公诉有狭义和广义之分。狭义的变更公诉仅指，检察机关对其起诉指控的内容作出不属于撤回公诉或追加／补充公诉性质的变更。2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第458条中的“变更起诉”就是狭义的变更公诉。广义的变更公诉又分两种：一种是对变更内容的广义理解，将变更公诉作为撤回公诉、追加／补充公诉和狭义变更公诉的统称；另一种则是对变更主体的广义理解，即将变更公诉的主体扩大到法院，把变更公诉范畴延伸到法院对起诉指控内容的变更。

变更公诉有助于及时修补检察机关起诉指控中的疏漏或者错误，降低实现国家刑罚权的诉讼成本，避免因频繁再诉而损害被告人的程序安定利益，但倘若运行不规范、不节制或者不理性，则可能损害程序运作的安定性和司法的公正性，侵犯被告人的诉讼防御权，加大诉讼的经济成本和道德成本，导致控审职能的混同化。

范围界定与概念辨析

（一）研究范围的界定

本文研究的是前述后一种广义的变更公诉，即对法院、检察院变更公诉指控内容进行一体化研究。现实中，法院不仅在变更指控罪名方面相当活跃，而且时而偏离中立裁判者形象变更起诉指控事项，损害了被告人的诉讼防御利益，且有侵犯公诉权之嫌。因此，将法院对起诉指控内容的变更一并加以研讨，更能深入把握检法机关在变更公诉方面的具体作用和相互关系，精准揭示我国变更公诉实践中存在的突出问题。

此外，本文重点研究检察机关变更公诉的现状、变更公诉的正当性保障以及法院对法律评价的变更，同时适当涉及法官变更事实认定的问题。

（二）变更公诉的对象与审判对象、辩护防御对象辨析

审判对象，是指审判行为的目标指向与作用范围。大陆法系诉讼理论通常称之为“诉讼标的”“诉讼客体”“诉讼对象” 或者“案件”，由被告人和犯罪事实共同组成。在实行当事人主义诉讼模式的国家，审判对象被称为诉因，指控诉方记载于起诉书的控诉主张和理由（英美），或者符合犯罪构成要件的具体事实（日本）。通过将法院审判权限以及责任限定在诉因上，使法院的关注点集中在检察官提出的诉因事实是否存在，由此被告人的防御范围亦得以明确。当然，英美实行的是事实与罪名相结合的诉因制度，诉因包括主张与作为主张基础的事实，前者主要指罪名、法条等法律评价，后者主要指构成犯罪的具体事实；日本则实行事实性诉因制度，诉因是公诉事实的一部分，与罪名并列，诉因记载的是法律评价的前提事实，是依法律概念所把握的构成要件事实。

辩护防御对象，是指被告方辩护的目标指向和防御范围。英美的审判对象涵括指控主张和作为主张基础的犯罪事实，因其均可能对被告人的诉讼利益造成不当影响，故均属辩护防御对象，二者具有一致性。但在大陆法系国家和日本，作为审判对象的诉讼标的或者诉因并不包含起诉所依据的法条等法律评价，故审判对象的范围窄于辩护防御对象。

变更公诉的对象是指审判过程中被检法机关变更的起诉指控事项。英美实行事实与罪名相结合的诉因制度，其变更公诉的对象与审判对象、辩护防御对象相同；大陆法系国家和日本变更公诉的对象就是辩护防御对象，但广于审判对象。故整体而言，变更公诉的对象与辩护防御对象具有一致性，在范围上大于或等于审判对象，审判对象的范围大小则取决于具体国家的诉讼模式。

变更公诉的运行现状

基于实证调研，可以对我国变更公诉的运行现状作如下初步描述：

（一）检察机关变更公诉多出现在罪名相近、容易混淆的案件中，表面看比例不大

2011～2013年，S省J市检察院及其所属10个区县检察院变更公诉的案件只有34起。不过，检察机关实际上进行的变更公诉可能并不像数据显示的那么少。其一，公诉人员有时采用起诉书或者口头的形式变更公诉，不走正式的变更公诉程序，因而没有被纳入统计。其二，在法定审限将要届满时发现变更公诉事由的，公诉人通常不变更公诉，而是撤诉后重新起诉，以免法院不能在法定审限内结案。其三，即便发现变更公诉事由时审限不会很快届满，但公诉人因担心其办案质量和能力被质疑，有时也会私下修改起诉书、撤诉后再重新起诉等。

此外，检察机关变更公诉主要出现于一些罪名相近、容易混淆的疑难案件中，个别案件甚至多次变更公诉。

（二）法院在变更公诉方面更为活跃，自行或者建议检察机关作出了多数变更公诉决定

J市中院及其下辖10个区县法院2011～2013年间对指控罪名的变更高达66起。对S省H市中院及其下辖10个区县法院2006～2010年间审判案件的调研也发现，出现罪名或法律适用变更的多达103起。其中，2起是检察院发现起诉罪名不合适而自行撤诉，变更后重新起诉；58起是法院与检察院协商后由检察院自行变更；43起是法院认为被告人不构成起诉指控的罪名或者犯罪完成形态，而直接变更为其他罪名或者其他犯罪完成形态。

（三）在变更公诉的对象方面，犯罪事实和罪名的变更最为常见

从检察机关变更公诉的对象看，在被告人的真实身份、犯罪事实、罪名和适用法律4个选项中，被调查的94名检察公诉人员选择最多的是犯罪事实的变更，罪名的变更次之。

法院对起诉指控内容的变更则明显以罪名变更为主，犯罪事实的变更次之。罪名变更具有4个特点：第一，主要是构成要件相近或相关罪名之间的变换；第二，既有从轻变更，也有从重变更；第三，不限于两个罪名之间的调换，也可能是原指控事实基础上的罪名增加或者减少；第四，在职务犯罪案件中较为常见。

变更公诉实践中的问题及原因分析

（一）问题梳理

检察机关变更公诉的内容存在严重的“脱法”现象。其一，有检察机关用变更公诉的方式和程序处理本应适用追加／补充公诉或者撤回公诉处理的事项。其二，一些检察机关在处理量刑情节的变更等事项时，适用了变更公诉程序。

检察机关变更公诉散见于绝大多数审判环节，而且没有法定的次数限制。除二审和死刑复核程序外，其他审判程序中都出现了检察机关的变更公诉。此外，因缺乏法定的次数限制，变更公诉在有些案件中表现出一定的不节制，公诉机关两次乃至三次变更公诉的情形时有所见。

检察机关变更公诉的方式随意，缺乏规范性。《人民检察院刑事诉讼法律文书适用指南》明确要求变更起诉要使用“变更起诉决定书”，不能采用口头形式，但在“北大法意”法院案例数据库中收集的452份判决书中，对于检察机关变更公诉的方式，282份记载的是“变更起诉决定书”，43份没有明确记载，其他判决书记载的分别是：变更起诉书（55份）、起诉书（9份）、变更起诉意见书（1份）和口头变更（36份）。

变更公诉缺乏明晰的实体边界，存在违背诉讼法理恣意而为的情况。比如，有些法院超出检察机关指控的犯罪数量从重认定犯罪事实，有些法院则主动调查和裁判检察院指控以外的漏罪。

变更公诉程序的正当性存在不足，被告人的诉讼防御利益缺乏有效保障。其一，变更公诉前的诉讼防御权保障不到位。检法机关常常在未提前告知被告人及其辩护人的情况下进行“突袭变更”，而且不给被告方留出辩护准备时间乃至辩护机会。其二，变更公诉后的权利救济机制不健全，当事人的救济诉求往往不是泥牛入海，就是被应付性地驳回。其三，法院在检察机关变更公诉后任意延长审判期限。

可见，变更公诉实践中，检法权力的行使和责任的承担有混同化的迹象。检察机关可以随时变更指控的犯罪事实和被告人，法院也可以不受起诉指控的制约进行“突袭裁判”，被告人及其辩护人需要应对起诉指控内外“犯罪嫌疑”的攻击或者罪名认定。

（二）原因分析

上述问题肇源于我国刑事诉讼中独具特色的检法关系、绩效考核等体制、机制因素，也与我国变更公诉的指导理念息息相关。

最高人民检察院的权威观点指出，“从立法技术上，需要明确可以变更的情形，而在理论上，只要存在需要变更的情形，人民检察院都可以变更起诉”。此种变更公诉指导理念可以称为“需要说”，其对变更公诉实践产生了较大的消极影响，主要表现在两方面。一是变更公诉的实体限制虚化，界限模糊。检察机关既可能基于现实“需要”突破有关的实体性限制规定变更公诉，也可能在发现了可以甚或应当变更公诉的法定情形时也不予变更。二是变更公诉程序运行随意。当发现变更公诉事由，公诉人员常以方便和效率为首要考虑，倾向于非正式的变通处理。

“需要说”产生于我国特定的政治、经济、社会和文化土壤，特别是司法人员普遍偏好的实体真实观和犯罪控制观，也与我国司法实践中盛行的“协调主义正义观”难解难分。最高人民法院的权威观点就指出：“从诉讼模式看，我国的诉讼架构不是纯粹意义上的对抗式模式，在改革过程中还隐喻着协调主义的正义观，强调诉讼各方在诉讼中的合作与对话，共同促进诉讼。”受此影响，检察机关的变更公诉多是在法院建议和推动下完成。

变更公诉的边界控制

在我国语境下，正视和解决变更公诉实践中的问题，必须强化变更公诉的边界意识，在指导观念上实现从“需要说”向“必要说”的转变，即只有在同时具备实践需要、不逾越实体限度且恪守正当程序的必要条件时，才能变更公诉。

（一）变更公诉的实体界限

西方国家变更公诉的实体界限可以概括为3种模式：美国的“罪行同一且禁止不利影响”模式、德国的“公诉事实同一性”模式和日本的“诉因构造基础上的公诉事实同一性”模式。我国实践中对变更公诉的实体控制则可以称之为“被告人可能的犯罪事实”模式。

1．变更公诉的实体界限：域外模式

（1）美国“罪行同一且禁止不利影响”模式。美国允许在一定范围内变更诉因，但作了严格的实体限制。其一，检察官在审判开始前可以较为自由地变更诉因，将起诉书上的犯罪指控修改为另一不同犯罪，但一旦审判开始，则检察官只可以在不追加指控另外的或不同的罪行的情况下，进行一些不损害被告人利益的诉因变更。其二，法官或陪审团有变更指控罪行的权力，但必须以变更后的新罪名能够包容于原起诉指控的罪名为前提。

（2）德国“公诉事实同一性”模式。在德国，法院主导着变更公诉活动。检察院提起公诉后、尚未开启审判程序前，法院有权全面变更公诉，限制较少；一旦开启审判程序，无论检察院还是法院，对起诉指控内容的变更都不能超出公诉事实的同一性范围。对于超出公诉事实同一性范围的犯罪事实，法院无权变更，必须由检察院按照追加起诉的程序进行追诉，取得被告人的同意，而且要提供辩护机会。

（3）日本“诉因构造基础上的公诉事实同一性”模式。日本在构建诉因制度时，保留了大陆法系的“公诉事实”概念，允许检察官自行或者根据法院的命令，在“不破坏公诉事实同一性的范围内”变更诉因和起诉法条。法官没有主动变更诉因的权力，但可以命令检察官变更诉因，尽管该命令没有强制约束力。对于法官要求变更起诉法条的行为，检察官必须服从。

可见，变更公诉实体界限的3种模式尽管存在较大差别，但具有共同特征：形式上不能破坏控审分离原则，实质上不能损害被告人的诉讼防御利益，不能对审判秩序运作的稳定性造成太大干扰。

2．变更公诉的实体界限：本土模式及其重构

在变更公诉的实体限制方面，我国目前采行的是“被告人可能的犯罪事实”模式。审理过程中，只要新发现的事实处于“被告人可能的犯罪事实”范围内，检察机关就可以变更公诉，法官就可以建议乃至协调检察机关变更犯罪事实或者指控罪名，被告人的防御范围处于不确定状态。

本文主张借鉴日本的变更诉因模式重构我国变更公诉的实体界限。其一，引入诉因制度，改革起诉书的写法，载明被告人、公诉事实、罪名和适用法条等事项。在公诉事实部分，应当明确记载诉因；可以对具有公诉事实同一性的数个诉因进行预备性或者择一性记载，以备将来可能变更公诉之需。起诉书不得添附可能使法官对案件产生预断的文书及其他物品，也不得引用该文书的内容，不得记载被告人的前科等量刑情节。

其二，确立诉因构造基础上的变更公诉制度。检察机关提起公诉后，可以在不妨碍公诉事实同一性的范围内，请求法院允许变更起诉书中记载的诉因、罪名或者适用法条，法院原则上应当准许。在检察机关因疏忽未请求变更诉因而可能导致被告人无罪时，法院应当建议检察机关变更诉因，检察机关必须及时反馈其决定。法院还应有权命令检察机关变更指控的罪名或者适用法条，检察机关必须遵从，否则法官有权判决被告人无罪。

其三，配套制度建设。改革提起公诉的方式，实行起诉书一本主义；扩展律师强制辩护的案件范围；实行定罪程序与量刑程序的分离；等等。

作为过渡措施，近期可以在不对现行诉讼结构大幅改造的前提下，建构公诉事实同一性的实体控制模式，要求检法机关只能在公诉事实同一性的范围内变更犯罪事实、罪名或者适用法条。

（二）变更公诉的程序边界

时间之维：将不利于被告人的变更公诉限定于一审判决前。解决我国检法机关滥用变更公诉权侵犯被告人诉讼利益的问题，应将不利于被告人的变更公诉严格限制在一审法院作出判决前。

权力之维：健全检法权力相互制衡机制。检察机关变更公诉须经法院审查同意，同时强化法院审查的实质性；法院在审判期间发现起诉指控的罪名或者适用法条不当时，应当建议或命令检察机关予以变更。

权利之维：完善被告人权利保障机制。一是明确赋予被告方知情权。检察机关作出变更公诉决定后，法院应将变更内容及时告知被告人及其辩护人。二是保障被告方的防御机会和辩护准备时间，必要时，基于控辩双方的建议、申请或者依据职权，法院可以裁定延期审理。引入诉因制度前，法院欲变更指控罪名的，只要被告人有异议，就应开庭组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。三是健全被告方的程序性救济机制，明确检法机关不当变更公诉的程序性制裁后果。

（作者系山东大学法学院教授；摘自《法学研究》2017年第2期）