“一带一路”战略战术中的角力

文/邹兆麟 编辑/刘丽娟

“一带一路”战略战术中的角力

文/邹兆麟 编辑/刘丽娟

要真正准确地把握“一带一路”倡议下的机遇，我国企业在宏观策略和技术细节层面还需下大工夫。

“一带一路”不仅是我国提出的具有长期战略意义的倡议，也为亚欧区域合作注入了新活力。在这一倡议的指引下，我国企业纷纷摩拳擦掌，争做“一带一路”的开拓者和建设者。然“一带一路”上尽管商机无限，但要真正准确地把握机遇，为我所用，我国企业在宏观策略和技术细节层面还需下大工夫。只有在战略上乐观开放，战术上审慎细致，中国企业方能在落实“一带一路”倡议中做到运筹帷幄而决胜千里。

开放的战略布局

我国企业在“一带一路”沿线国家（地区）进行商贸和投资活动时，首先要保持乐观自信及灵活开放的积极心态，站在国际战略高度，并充分运用国内优惠政策。

一是要充分运用国家投资激励和保护政策。我国政府部门和主要政策性金融机构出台了多项投资激励和投资保护政策。就投资激励的优惠政策而言，我国商务部、财政部等部委设立了包括中小企业市场开拓专项资金、对外经济技术合作专项资金等政府专项资金；国家开发银行设立了中国-东盟中小企业投资基金和中非发展基金，为在东南亚和非洲投资的企业提供支持；发改委、中国进出口银行设立了境外投资专项贷款，共同推动我国企业走出国门投资，开拓海外市场。就投资保护来说，国务院各部门已经颁布了数十件法规及管理办法，内容涉及投资项目、审批程序、外汇管理、境外投资国有资产产权管理各个方面；在国际方面，中国已经与其他国家签订了130多份双边或多边投资保护协定，使得中国企业在投资过程中能够获得强有力的法律保障。

二是要以长远的眼光进行布局。投资者在寻找及投入“一带一路”项目时，也要同时考虑在策略上的退出安排。这可以通过双方的项目投资合同来加以约定。但更为重要的是，在前期调研时一定要兼顾不同的可能性及市场变化，早作规划和准备。比如2017年4月11日，香港证监会发出声明，支持“一带一路”项目在香港上市；但同时也指出，由于“一带一路”项目风险较高，审批时需要满足下列条件：由相关的内地国营企业、主权财富基金、主要上市公司或活跃于全球的主要机构投资者持有大量股权；中国内地银行、开发性银行或国际银行承诺为其提供持续的工程项目融资；有关国家（即工程项目资产所在地）的政府直接参与或持有其股权；有关工程项目所处的司法管辖区是国际证监会组织《多边谅解备忘录》的签署方（或证监会有充分理由相信可获取关于该公司在其经营地所属司法管辖区内的活动的公开及非公开资料）。

清晰的风险识别术

尽管有着强大的国家政策支持作为后盾，企业也要清醒地认识到，无论是绿地投资还是并购项目，除了商业风险，对外投资企业在法律体系、法律政策变动、争端解决等方面也仍会面临各种风险。对此，企业必须引起足够重视。

一是法律体系风险。由于历史进程发展的不同，“一带一路”沿线国家各有不同的法律体系。一些曾属西方殖民地的国家，如印度、新加坡，目前仍沿袭普通法系国家的法律制度。俄罗斯、乌克兰等东欧国家虽属大陆法系，但其独特的历史背景又导致它们的法律制度与泰国、越南等大陆法系国家有所不同。而另一些信仰伊斯兰教的国家，如孟加拉国、沙特阿拉伯等，则属于伊斯兰法系。法律体系的不同，将导致各国处理商贸和投资争端的解决方式迥异，从而会给我国境外投资企业带来一系列的法律风险。

二是法律政策变动风险。“一带一路”沿线国家大多属于新兴经济体及发展中国家，立法和执法具有随意性且变化频繁，有的国家甚至出现了在外国投资者完成投资后颁布新法改变已有政策的情况。此外，投资者还会面临当地地方政府自治修改国家法律的风险。比如印度尼西亚在实行了地方自治后，地方政府颁布的部分法令就与之前中央政府法令存在不一致甚至相反的情况。

三是争端解决风险。“一带一路”沿线的许多国家还不是世界贸易组织成员，有关法律和政策并不受世贸组织关于国际贸易仲裁制度的约束；同时，部分国家也不是《纽约公约》的缔约国。这就意味着，在针对这些国别投资项目争议的国际仲裁中，即使取得了有利于中方的裁决，在获得东道国法院对仲裁裁决的承认和执行方面也仍会面临重大的不确定性因素，仲裁结果很可能难以落实。

四是运营风险。由于“一带一路”沿线国家的经济发展水平及民族文化存在巨大差异，知识产权、劳动用工、环境保护、税收、贸易保护方面的法律风险也极为突出。比如印度劳动力虽然便宜，但罢工受到保护；哈萨克斯坦外商投资法律制度不健全，近年来对企业环境保护的要求也日趋严格。此外，一些国家政府公信力较差，经常出现对国外企业的征收行为，甚至在一些国家还会出现当地强权集团利用司法程序掠夺外国企业的现象。

五是地缘政治风险。“一带一路”沿线地区，与民族宗教矛盾复杂且热点问题频发的“世界动荡之弧”在空间上高度重合，美国、俄罗斯等军事强国还在这些地区排兵布阵。这对“一带一路”倡议的推进形成了战略化、常态化的威胁。同时，沿线国家的政权过渡和社会转型都存在着较大的不确定性，国际恐怖主义、宗教极端势力、民族分裂主义不断兴风作浪。中国企业在这一地区进行境外投资，各相关方因政治、军事、宗教等因素而不断产生的争端，不可避免地会波及投资项目。

扬长避短的谈判术

我国发出“一带一路”倡议后，诸多对外投资交易便如箭在弦，不少东道国及中介机构都希望尽快落实项目。对外投资交易洽谈，同时也是与东道国交易方的心理博弈。在这方面，我国企业在以下几方面普遍存在短板，常为交易对手所洞悉及利用。

一是国内企业完成任务的压力。在落实“一带一路”倡议进行对外投资的国内企业中，目前以大中型国有企业为先锋和主导。而国有企业自身固有的任务和指标色彩较为浓厚，因而对外交易的负责人承受的压力相对较大。从以往的交易来看，东道国交易对手已深谙此道，经常利用中方团队这一心态在谈判中提出异常苛刻的条款和交易条件，逼迫中方企业让步。对此，国内企业项目负责人需要学会“当退则退、进退相辅、刚柔并济”的心理策略，拿出“断舍离”的勇气，以瓦解对方对中方任务压力的利用。

二是交易时间表。首先是国内企业负责人往往在谈判中“宽人严己”，对己方团队的反馈时间要求颇高，甚至远远短于交易对方的反馈时间。例如在笔者参与的某项目中，交易对手的文件准备耗时冗长（2—3周），中方企业对此并未催促，收到文件后为了赶时间进度，只能大幅度压缩己方反馈时间（3—4日）。其次是国内企业项目团队的惯常思维和做法是力争在主要节假日（如国庆、春节）之前完成谈判，取得谈判成果，因而实践中中方企业时常会在节假日前做出重大让步。而很多交易对手会利用中方的该心态获取不合理的条件。对此，国内企业团队非常有必要注意隐藏该等想法或计划。此外，国内企业团队也需要充分留意东道国的假期安排是否会影响计划时间表（例如伊斯兰国家的斋月）。

三是了解对手。对交易或谈判对手负责人的各方面信息（比如学习和工作背景、性格特点、业内口碑甚至家庭状况）的搜集和分析殊为关键，掌握这些情况时常会发挥出意想不到的作用。在国际谈判中，对对手领军人物的性格和人格分析，已然成为一门科学。

四是法理兼顾。钻东道国法律的空子，是国内企业开拓国际市场时的一种常见心态。此前某些国内企业进行境外投资时，基于当地法制不健全，运用“灰色地带”创造了一些合法但不合理的交易安排。需要国内企业注意的是，目前已经有很多东道国的监管机构同时从合法性和合理性两方面考虑问题，以保护东道国企业；此外，由于“一带一路”沿线的不少国家法制不健全、政治稳定性较低，因此对于周期较长的投资项目来说，合法不合理的安排未必能经得起时间的考验。

技术细节不放松

在对外投资的实务中，国内企业可能会遇到各种细节性问题与陷阱，需要加以重视并各个击破。为此，在操作层面应制定详细的应对策略。

一是养老金问题。在“一带一路”沿线的发达国家投资，尤其要注意与养老金相关的风险。发达国家的社会福利与保障水平较高，与之相应，企业通常要承担较高的养老金责任。以英国为例。英国有一类养老金，企业需要缴纳的金额是浮动的，并会受到整体经济形势、养老金计划的投资收益水平、养老金受益人的组成以及可以领取的养老金金额等因素的影响；同时，单个养老金受益者能够领取的数额还与其在职业生涯最后几年的工资有关。该养老金计划需要每年由第三方精算师进行清算，以确定养老金的数额是否需要调整。这无疑会增加相关企业投资交易的不确定性。解决这一风险的方法是聘请精算师量化风险，并要求卖方承担部分养老金风险，以此降低对价，或寻求将养老金计划出售给保险公司。

二是管理层留用问题。除资源类行业收购外，大部分行业的并购项目（尤其是技术密集行业），买方均应考虑目标公司管理层与核心团队的留用问题。如果并购之后目标公司还照常运作，继续由原有的管理班子管理，管理权的移交工作就很简单；如果并购之后要改组目标公司原有的管理团队，管理权的移交工作就较为复杂，涉及到原有管理人员去留、新的管理成员入驻，以及管理权的分配等诸多问题。因此，建议买方企业尽早与目标公司管理层与核心团队沟通。此外，买方应当慎重考虑管理层与核心团队的留用，国际通行的方法包括延期支付收购对价或对赌（假如管理层同时是卖方）、业绩报酬、期权等。

三是买方保险问题。海外投资保险是一种政府提供的保证保险，它实质上是一种对海外投资者的“国家保证”，可以保证海外投资企业规避各种由于政治风险和信用风险所产生的不确定性损失。在收购交易中，卖方需要对目标公司的现状进行陈述与保证，并有义务在陈述与保证不真实的情况下对买方进行赔偿。近年来，越来越多的卖方选择让买方购买保证保险（Warranty& Indemnity Insurance）来转移该责任。

四是财务陷阱。基于财务技术发展背景和公司法律制度的不同，与西方国家相比，我国财务技术水平在某些方面仍有不足之处。比如西方国家在股权结构及融资安排上善于采用（并交替采用）的优先股、可转债、股东贷款、期权、认股权证等衍生工具，在我国的财务安排上并不常见。在尽职调查过程中，要厘清上述衍生工具的条款并不困难，但在特殊情况下却不尽然。笔者在某个欧洲电力项目上就遇上了这样的特殊情况——目标公司下设多家夹层公司，每一个夹层公司都有不同形式的衍生工具。由此导致的结果就是，不管夹层项目公司盈利有多高，合并至母公司之后，母公司的账面永远都是亏损的。对此，买卖双方曾就解除相关衍生工具的可能性进行过讨论，但发现拆解在时间和成本上并不划算，甚至技术上无法拆解。在此情况下，该国内企业认为永久的账目亏损无法通过其内部和我国国内监管机构的审批，最终放弃了该项目。

五是对母公司以往承诺的波及效应。国企是我国对外投资的先行者，并往往会选择独自上路。对此，建议企业注意独立运作是否会对体系内的其他公司造成法律风险。在俄罗斯某项目中，对外投资的主体是我国央企下属的具体运作公司。尽管该项目涉及俄罗斯，但该公司并没有违反美国和欧盟的制裁条款。然而，尽职调查在考虑该项目对集团公司的影响时却发现，其集团公司之前的多次境外发债和银团贷款的相关债务及融资条款中，做出了范围更广泛的制裁承诺。换言之，如果该公司介入了俄罗斯的项目，就有可能导致其集团公司违反债务条款，进而面临索赔或马上回购债券的风险。

作者系史密夫斐尔律师事务所合伙人