新中国刑法立法方式的知识路径选择及其反思

童德华(中南财经政法大学刑事司法学院)

新中国刑法立法方式的知识路径选择及其反思

童德华(中南财经政法大学刑事司法学院)

新中国成立后，刑法立法经历了多种发展形式。对于这些形式所依赖的知识路径，在学界缺乏必要关注。本文在此谈谈个人看法，并期望总结出一些对今后立法形式有价值的观点。

一、作为革命与斗争工具的刑法

新中国成立对于法律的最重大历史事件就是抛弃了国民党时期的六法，从而客观上形成了无法可依的局面。新中国既无能力，也缺乏必要条件制定刑法典。但在当时的环境下，国家还面临美国侵略的威胁，国民党残余势力还在蠢蠢欲动，因此，许多人意识到必须学习苏联经验，加强司法工作，特别是运用刑法这一“专政的武器”，坚决镇压反革命分子、叛徒和犯罪分子，为完成社会主义建设而斗争。这种看法决定了刑法在当时的地位，也决定了刑法立法的方向。当时刑法立法要解决的不是刑法自身的价值定位，而是立法作为革命与斗争工具所要完成的实际任务。正如有的学者所提出的：“我国劳动改造罪犯的政策及其成就，沉重地打击了美帝国主义‘从内部’颠覆我国的阴谋……”因此，刑法规定在作为政治斗争武器的同时，刑法立法的实践地位也凸现出来。从审判的“丰富经验”中提炼出有用的制度，成为当时推动刑法立法的一个重要路径。当时的法律工作主要依赖国家制定的几个单行刑法，而且“单行刑法覆盖面不大，办案主要靠政策”。

虽然新生政权早已着手准备新中国的刑法起草工作，但是，立法过程稍显漫长。笔者认为其中原因大致有二：一是彻底废除国民党统治时期的六法全书客观上导致新政权立法基础薄弱，这是不争的事实；二是由谁立法的问题没有得到很好解决。在立法早期，一些曾经在国民党统治时期就从事法学教育的学者，主张应当由经过法学教育系统训练的专家参与立法，他们还迫切要求期望加快立法进程，有人甚至放言如果由他们立法，数个月就可以完成任务。但在50年代后期的政治形势已经开始出现对立法不利的苗头，上述要求和主张被斥为“右派”言论，他们的立法主张也被归结为立法工作中的“资本主义路线”。可见，在阶级斗争的时代背景下，立法承受了额外的负担和包袱，导致立法的进程和方式举步维艰。我们完全可以得出这样的结论：当时刑法典立法之所以推动缓慢，是因为法典立法要求较高的专业水准，加快刑法典工作，势必就要依赖老专家和学者，而新中国自己培养的法律人才在当时还没有成熟起来，那么立法到底要倚重谁？或者说过去的专家可否倚重，无疑是立法主体要考量的重要问题，其主张的政治风险是比较明显的，这导致了当时法典立法进程缓慢。结果亦如众所知，“四清”运动和接踵而至的“文化大革命”中断了法典立法的进程，刑法典草案也被丢弃在一边。

二、作为促进社会发展工具的刑法

“文化大革命”结束不久，法律不完善，法制生活差的现象受到了正视，法制工作相应受到了必要的重视。但是刑法典的制定还需要突破以往的思想观念的束缚。“文革”之后，社会上存在社会科学的政治风险比自然科学大的客观事实，在社会科学中，政法研究的风险又是最大、最多的。对于这个问题，首先学界采取了较为有效的文献考证方法。有些学者根据党史文献的记载，指出毛泽东对于法律的重视及其实践。其次，还有学者开始提出，刑法是一类和广大人民“切身利益密切的法”，据此立法的急迫性被提出来了。最后，也是最为关键的是，理论呼吁得到了中央的认同。邓小平同志在1978年10月的一次讲话，提到了被丢弃的刑法草案，它促使中央有关部门成立专门班子，重新修改原来的刑法草案。刑法立法发展到新的历史阶段，原来的刑法草案不仅重见天日，而且大放异彩，成为1979年刑法典的重要基础。1979年刑法典的诞生是中国法治史上的重大事件，它标志着成立了30年的中华人民共和国在30年之后才有了自己的刑法典。“1979年刑法典从总体上说是一部保护人民、惩罚犯罪、维护社会秩序、保障改革开放和现代化建设的好法。”笔者认为，1979年刑法典之所以推动顺利并得到好评，得益于如下因素：一是中央对法制工作的重视，“有法可依”是当时法制建设的重要任务；二是当时政治风向转为重视科学进步和经济发展，专家能够表达意见，专家的意见相对容易受到重视；三是学界的意见较为务实，容易得到中央的重视。

1979年刑法典出台之际，我国正开始改革开放。美国、德国、日本等国法学成果被译介到大陆，扩展了法律学人的视野，也使中国学者正确地意识到“任何一部刑法都不可能把纷繁复杂的危害社会的犯罪行为概括无遗”，因此刑法改革如同其制定一样，都极为必要。正是在这种背景下，我国开始制定单行刑法和附属刑法规范。基于对现实状况的思考，我国学者注意到，首先，特别刑法弥补了刑法典稳定性矛盾，对于打击某些特定犯罪具有直接作用，但是，单行刑法不宜制定过多、过细。其次，特别刑法不仅是刑法典的必要补充和修改，而且是立法的“有益形式”，它为刑法典提供立法经验和实践根据。再次，因为刑法立法已经顺利放弃了以往的许多思想包袱，加之社会主义法治建设提上政治日程，因此，立法发展进程较快。最后，因为刑法是作为促进社会发展的工具，刑法面临的新任务较为繁多，非1979年刑法典所能包容。为此，最高立法机关先后通过了24个单行刑法，并在107个非刑事法律中设置了附属刑法来补充和修改1979年刑法典。但这造成刑法规范分散、凌乱的情况。刑法学者意识到：一方面，特别刑法并非常态之法，它存在诸多问题，其大量、长期存在会阻却刑法典适用，影响形式法制的质量；另一方面从科学化、现代化要求出发，应重视刑法典的效能。刑法法典化又被提出来。最终，最高立法机关在1997年重新修订刑法，并通过了1997年刑法典。这部法典被认为是新中国最完备、最系统、最具有时代特色并具有里程碑意义的法典，它基本实现了刑法的统一性和完备性。

三、作为科学系统的刑法

我国社会在1997年刑法典发布之后的发展变化也是十分显著的，因此1997年刑法不适应时代需要的漏洞也逐渐显露出来，如对公共卫生、贪污腐败、经济犯罪等一系列问题的刑法规定都存在不足。所以，1998年，最高立法机关专门出台单行刑法弥补其不足。但是在1997年之后，刑法立法最引人注意的不仅包括其内容，也包括其形式，那就是刑法修正案几乎已经成为唯一的刑法立法方式。迄今为止，立法机关已经连续颁布了9个刑法修正案。

以刑法修正案方式进行立法，体现的是法典中心主义。它表明专家的意见和知识结构对于立法的重大影响。但是，在理论上围绕是否坚持法典中心主义的问题上存在很大争议。坚持法典化的学者是在科学理性的基础上提出立法的时代使命，在他们看来，法典化是立法体系化和科学化的必要要求，而且“中国刑法体系的规范化、统一化和科学化程度都将得到进一步提升”，“而在中国法律体系尚未完备、完善之前，中国刑法的法典化也是促进中国刑法体系改革、推动刑事法治建设和提升现代法治水平的重要途径”。毋庸讳言，这种单一法典化的知识路径，“一定程度上也是大陆法系传统的法治思想和形式理性精神影响的结果”。但是，反对的观点主张应当根据刑法立法的内容及社会需要合理选择刑事立法形式，要充分发挥刑法典、单行刑法以及附属刑法等不同形式的刑法各自的优点，扬长避短，建构刑法规范的体系。目前，尚无迹象表明立法机关会适度选择单行刑法或者附属刑法的立法形式，这并不意味着单行刑法和附属刑法已经丧失其现实价值和意义。事实上，它和当前立法中的学术话语权有很大关系。可喜的是，当今天的学者讨论究竟是坚持法典化还是坚持非法典化这个问题时，他们可以完全以一种科学的态度展开相关讨论，而不必过多顾忌科学之外的因素。随着法律学人对法律全球化运动和法律现代化进步之认识的不断深入，我们肯定会注意到立法理性的局限性以及单一刑法典与法律多样化之间的矛盾，单一刑法典与社会发展的协调难处。也就是说，随着刑法立法知识路径依赖的变化，刑法立法将采取多样化，即刑法典、单行刑法与附属刑法都将成为刑法立法的重要形式。