未成年人刑事立法的选择*

肖姗姗(中南财经政法大学刑事司法学院)

未成年人刑事立法的选择

肖姗姗(中南财经政法大学刑事司法学院)

未成年人刑事立法有狭义和广义之分，狭义的未成年人刑事立法是指“小刑法”，即既包括未成年人犯罪也包括成人犯罪的法律规范的总称，在此刑法中，未成年犯罪比照成人犯罪从轻、减轻或免除处罚。广义的未成年人刑事立法是一种刑事一体化法，它涵盖了未成年人刑法、未成年人司法程序法、未成年人司法组织法等在内，而不仅仅指实体法规范。就我国当前未成年人刑事立法的现状而言，我国采取的是狭义的未成年人刑事立法模式。随着未成年犯罪人显现出的人身危险性和社会危害性激增，我国传统的未成年人刑事立法受到了严厉批判。本文将从保护处分相结合的立场出发，思考如何构建广义的未成年人刑事立法体例。

一、国内外未成年人刑事立法体例比较

西方关于未成年人刑事立法的理论基石有罗马法关于“儿童不能预谋犯罪”的古典学说和英国衡平法中关于“国家是儿童最高监护人”的原理。中国关于未成年人刑事立法的历史沿革主要在于“矜老恤幼”的文化传统。一般而言，真正现代意义上的未成年人刑事立法是以1899年伊利诺伊州通过的《未成年人法院法》为标志。就我国的未成年人刑事立法而言，部分学者认为应当以1984年长宁区未成年人法庭的建立为标志，并提出我国已经具备了现代意义层面的未成年人司法体系。

西方刑法就未成年犯罪人与成年犯罪人给予不同刑事处罚的由来已久，古罗马的《十二铜表法》第八表第9条就对此已有规定：“如果成年人于夜间在犁耕的田地上践踏或收割庄稼，则处以死刑。犯有同样罪行的少年，则根据最高审判官的处理，或者给以鞭打，或判处加倍赔偿使人遭受的损害。”18世纪中后期到19世纪上半期，在古典学派的主导下，西方各国虽然就刑法对未成年人和成年人的处分有所区别，但两者都适用于同一个刑事立法体系。刑事古典学派的学者坚持意志自由论，认为所有人的行为都是理性的产物，都可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为的动机。未成年人与成年人同是具有自由意志的理性人，都能基于自身的意志而选择犯罪行为。刑事古典学派在犯罪论上持客观立场，认为行为人应承担刑事责任的基础在于其行为的实害性，未成年人的犯罪行为实害性并不一定低于成年人。同时，为了强化刑罚的惩处功效，刑事古典学派认为报应的正义性是刑罚正当化的根据，对所有的行为都应当给予正义的报应，未成年人也不例外。之所以对两者的刑事处分进行区别对待，原因在于未成年人抵抗外界犯罪引诱的能力要低于成年人。

19世纪末，随着实证学派的兴起，刑事立法的研究开始从行为转向行为人，从而导致未成年人刑事立法从成年人刑事立法中分离出来，并逐步形成了一套区别于成人刑法的规则来处理未成年人案件。在伊利诺伊州的带领下，世界各国纷纷将未成年人犯罪的规定从成人刑法体系中脱离开来，并制定仅将未成年人视为调整对象的刑事法规，如1923年德国的《少年法院法》、法国的《未成年人犯罪法》、1934年意大利的《未成年人法院法》、1963年英国的《青少年法》，都是以特殊的未成年人刑事立法模式予以规定。从这些国家的刑事立法体例来看，他们的未成年人刑事法规已经成为了与普通刑事立法相结合的产物。他们将具有越轨行为、一般违法行为或犯罪行为的未成年人视为调整的对象，并形成了刑事一体化的立法体例。未成年人刑事立法独立于成人刑事立法，且成体系化的缘由与实证学派的发展密切相关。首先，实证学派持决定论，认为人的任何行为都是其人格和所处的环境相互作用的结果，包括未成年人在内的所有人都不拥有意志的自由，因而未成年人的犯罪行为的选择并非其理性选择的结果，而是受其所处环境和内在人格所决定。其次，实证学派提出刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，将犯罪研究的重点从行为转向行为人，并将犯罪社会学与犯罪心理学融入到未成年人的刑事立法活动中，强调对未成年犯罪人的教育和感化，注重特殊预防。同时，在惩处未成年犯罪人时，强调替代刑的运用，一定程度上而言强调对罪刑法定原则的超越。近年来，随着犯罪心理学、犯罪社会学的发展，在极力倡导儿童福利与保护的当今国际社会，儿童最大利益原则与优先保护未成年人原则成为了未成年人刑事立法活动中的优先考量。

中华传统法律文化对未成年犯罪人采取赦宥的思想理念，对未成年犯罪人的处罚低于成年犯罪人的处罚规定由来已久。这种赦宥主要体现在赦免、矜宥及审讯方面对幼小群体的特别规定。《唐律》的相关规定表明当时的恤幼制度已经具备一定的系统性与规范性。如《名例律》规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎；八十以上十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎；余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪不加刑。”然而，中国古代的赦宥思想并非像西方一样认为这是未成年人的基本权利与福利，而是认为如此对待未成年人的理由在于统治者的“仁政”，其中包含“恩”与“不忍”。在古代，对犯罪人处以刑罚是由于天威怒，而赦宥仅为君王的恩德。

新中国成立以来，我国的未成年人刑事立法并未独立成系，而是包含在传统的刑事立法活动中。与西方国家不同的是，我国的未成年人刑事立法面临着双重的任务：一是要防止法外恣意，限制国家刑罚权的任意动用；二是要解决风险社会背景下未成年人犯罪对社会的影响，重视对社会的保护。我国的未成年人刑事立法散见于，传统的刑事法律中。在现行《刑法》中，第17条就未成年人的刑事责任年龄予以规定，第49条规定对未成年犯罪人限制适用死刑,第65条规定未成年犯罪人不构成一般累犯。2012年修订的《刑事诉讼法》中，未成年人刑事案件被纳入到特别程序的范围，专章规定未成年刑事被告人的权利，其中包括相关信息调查、附条件不起诉、犯罪记录封存等区别于成年刑事被告人的内容。此外，最高人民法院在1995年和2006年颁发了两个司法解释，分别对1979年《刑法》和1997年《刑法》中与未成年犯罪人的相关条款进行解释，确定了未成年人案件“教育为主，惩罚为辅”的原则。同时，我国颁布了属于未成年法这一范畴的《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》。

二、我国未成年人刑事立法体例的弊端

从世界各国和地区来看，未成年人刑事立法活动的模式可以划分为三种：一为与普通刑法相分离的未成年人刑法，如《日本未成年人法》、《德国未成年人法院法》；二为依附于刑法典，并在其中设立专门的篇章予以规定，如《瑞士联邦刑法典》；三为普通刑法典中包含相关规范的规定，如《意大利刑法典》。显而易见，我国的未成年人刑事立法属于第三种模式。比较而言，笔者认为我国的未成年人刑事立法主要存在以下几个方面的弊端：

第一，我国未成年人刑事立法具有滞后性。虽然我国先接受和承认国际公约所确认的司法理念，后通过国内法逐渐予以落实，但总体上仍依附于普通刑事立法。我国的未成年人刑事立法在很长一段时间内属于空白，在1985年加入《北京规则》以后，我国的未成年人刑事立法活动才开始步入轨道。我国于1991年、1999年颁布了《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，但这两部法律都重在强调未成年人的犯罪预防，而对未成年犯罪人的刑事处遇则严格按照刑法和刑事诉讼法的规定。相比于其他国家的未成年人刑事立法而言，我国的未成年人刑事立法活动显得十分粗糙。虽然我国1997年《刑法》至今已经历了九次的修正案颁布，《刑事诉讼法》对未成年犯罪人予以了专章规定，但频繁地颁布修正案并不能根本地解决未成年人犯罪问题，反倒会使未成年人的刑法规范过于杂乱，缺乏体系性，阻却少年刑事法治的发展。

第二，缺乏专门的未成年人司法组织法。从组织体系来看，我国未建立未成年人刑事司法机构，专门人员配设方案不科学。我国未成年人的刑事组织体系依附于普通的刑事司法体系，在体系上缺乏独立性。虽然现行的法律、司法解释和规定都提出未成年人刑事案件的办理应该专门化、人员应当专业化，但由于现行的组织体系与人事制度，专门化和专业化的要求难以实现。从实践中的情况来看，我国未成年人刑事审判组织的专门化程度、审判人员专业化程度都不高。据统计，截至2005年底，全国法院共建有未成年人法庭2 420个，未成年人法官7 233名，未成年人法庭在县、地两级行政区划上的覆盖率不到75%。这表明，我国尚有四分之一以上的中、基层法院尚未建立专门化的未成年人刑事审判组织。

第三，未成年人犯罪刑罚制度和行刑制度缺乏独立性。就刑罚制度方面而言，针对未成年犯罪人，法律规定除了对其不适用死刑、剥夺政治权利外，与针对成年犯罪人的刑罚并无太大区别，而是仅比照成人刑罚从轻、减轻处罚。就行刑制度方面而言，现行法律规定对未成年犯分别关押、分别管理的模式，同时配备未成年人管教所、专门学校等矫治机构。但是，基于经济条件和矫治机构条件的限制，未成年犯罪人多元化的处遇制度难以落实。

三、未成年人刑事立法体例的选择

近来，就未成年人犯罪社会危害性严重的特点，有些学者基于风险社会预防理念提出现代未成年人的辨认能力和控制能力大幅度增加的同时应当降低刑事责任年龄的起点，同时也应当提高未成年人完全刑事责任年龄上限。然而，笔者认为这种观点在一定程度上体现了“处分”的要求，但这与我国处理未成年人刑事案件“教育为主、惩罚为辅和特殊保护”的基本原则背道而驰。这项基本原则也可以说是指导未成年人刑事立法的一项刑事政策，它与未成年人犯罪的因素、犯罪现状、社会发展和社会需要紧密相关，同时也指导着未成年人犯罪防控措施。目前，我国应当结合实际，在未成年人刑事立法中，充分贯彻保护与处分的结合，做到刚柔并济。

有学者提出，虽然将未成年人刑事立法独立成系是国际发展趋势所在，也是我国司法制度发展的理想状态，但是现阶段只能在现有的刑法典中就未成年人的刑事犯罪予以专章规定。笔者认为这种观点虽有一定的可取性，但并不能及时有效地应对我国的未成年人犯罪趋势，我国应当制定专门的未成年人刑法典，将其作为规范的系统化，将少年刑事立法独立成例，既能指导少年刑事司法，又能约束少年刑事司法。

首先，就刑事实体法而言，应当对未成年人刑法所规制的对象和行为进行调整，体现其与其他法律的不同性质，强调其特有的目的任务与保护对象，落实其行为规制机能与法益保护机能。就少年刑法的适用对象而言，应当将广义层面的未成年犯罪人纳入调整的范畴，即包括越轨未成年人、违法未成年人和犯罪未成年人。刑法规范的明确性要求在刑事立法活动中明确犯罪化的标准。因此，在少年刑法中应当对未成年人的犯罪行为予以明确规定，即未成年人的不良行为、违法行为与犯罪行为都属于未成年人刑法范畴的犯罪行为。此处的未成年人应当包括十八周岁以下所有的未成年人。当然，承担刑事责任的未成年犯罪人应当严格按照1997年《刑法》中关于刑事责任年龄的规定。但是，应当注意从保护的立场出发，明文规定未成年人的非监禁刑制度，主要可以引入社区服务刑、家庭监禁、刑事和解和易科制度，将未成年犯罪人的非监禁刑多元化。

其次，就刑事司法程序法而言，向司法福利转化，纳入司法外处遇制度。司法外处遇制度即“转向”制度，其所适用的对象主要为轻微触法的少年罪犯，它一般发生在正式审判前的“预审”阶段，也可以再审判之后适用。除了实施转处遇制度外，劳动赔偿令社区服务令、家长监管令、保护观察令、限制进入令等非监禁处置措施也可以通过司法机关得以运用，旨在扩大未成人犯罪案件中的不起诉权。除此之外，应当重视社会帮教在未成年人司法中的作用，因为社会帮教既是行刑社会化改革的必然要求，也是未成年人司法现状的必然要求。

再次，就刑事司法组织法而言，应当构建专门化的审判组织与专业化的队伍。纵观世界其他国家，大多数法律制度健全的国家和地区都设有专门未成年人法院，对审判组织人员也有专业化的要求，如日本采用家庭法院的模式负责未成年人刑事案件，在法官参与的同时，设置家庭法院调查官；台湾地区强调在未成年人审判组织中吸纳专业人士参加审判，包括专业未成年人法官、未成年人调查官、未成年人保护官、心理测验员、心理辅导员及佐理员等。对此，我国可以借鉴域外的成熟经验，在不同区域、不同经济发展中心根据具体情况建立不同的未成年人审判机构。大致而言，在我国可根据各地区经济条件、法治环境的不同，分别设立未成年人法院、未成年人审判庭、未成年人合议庭或未成年人独任审判员。专业人员在对未成年人犯罪案件进行审判时，需注重实质的评价与目的论解释的正当性问题，同时也需考虑公共福祉等问题，因此其专业素养应当过硬。这就要求未成年人法庭的审判人员在具备必要的法律知识和司法能力以外，还应当具备未成年人心理学、生理学、教育学、社会学等方面的专业知识。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]

[基金项目] 国家自然科学基金项目《企业信息系统实施对员工工作绩效的影响机制研究》(批准号：71271102)； 教育部人文社会科学青年基金项目《我国企业海外技术并购、认知距离与技术能力提升：路径与机制》(批准号：13YJC630135)。

中南财经政法大学研究生创新教育计划项目《未成年人犯罪防控机制研究》(项目编号：2015BZ0701)。

2016-05-04

王 玮(1967—)，女，山东淄博人，暨南大学管理学院教授，博士生导师，主要研究方向为IT与组织行为、管理信息系统与电子商务； 宋宝香(1979—)，女，山东潍坊人，南京中医药大学经贸管理学院副教授，主要研究方向为技术创新管理、信息系统管理研究。