“一带一路”国家间投资争端解决机制探析

◎庞超然

“一带一路”国家间投资争端解决机制探析

◎庞超然

投资合作是“一带一路”倡议的重要内容，而建立投资争端解决机制是投资合作健康发展的支撑和保证。在当前国际投资规则发生变革的重要机遇期，我国应努力探索适合发展中国家的投资争端解决机制，弥补现有国际投资规则的不足。在机制性建设过程中，从双边到多边不断推进、逐步前行，并在实践中加以完善。

一带一路；争端解决；国际投资规则

投资争端仲裁属国际公法调整范围，法律渊源来自国际公约以及国与国之间签订的投资保护协定。当前，我国与“一带一路”沿线国家双边投资保护协定标准水平较低，国际社会对现有投资争端解决机制争议较大、改革呼声强烈。值此机遇期，政府应鼓励企业参与“一带一路”建设，不仅要在经贸合作方面加大力度，更要在制度层面为企业营造稳定、可预期的投资环境，主动构建投资争端解决机制，更好促进与沿线国家经贸合作，为我国参与国际经贸规则重构积累宝贵经验、探索最佳实践路径。

推进与沿线国家共建投资争端解决机制恰逢其时

当前，投资争端解决机制处于关键的规则重构期。发达国家主张改革争端解决机制，但存有分歧；发展中国家主张处于缺位状态，我国推进与“一带一路”沿线国家共建投资争端解决机制正好填补这一空白。

1.国际投资争端解决机制处于规则重构关键期

ISDS（Investor-State Dispute Settlement，即投资者-国家争端解决）机制起源于20世纪60年代，首先体现在印尼与荷兰签署的双边投资协定中。由于发展中国家对此态度较为消极，ISDS机制并未得到广泛运用。20世纪90年代之后，随着经济全球化和自由化的快速发展，ISDS逐步成为BIT（Bilateral Investment Treaty，即双边投资协定）的标准条款。跨国公司因此享有更多司法救济权利，享有相对当地企业的超国民待遇。投资者借此多次触及东道国监管政策，发达国家自身也是受害者。美国主张通过增加仲裁透明度、增设上诉机制和增加法庭之友等措施改良现有体制；欧盟希望建立国际投资法院制度取代临时仲裁庭，保证仲裁结果的公正性和独立性。

2.现金补偿备受质疑，政策协调机制尚未完善

随着晚近项目投资额的快速增长，争端解决中败诉的东道国动辄面临高额的投资赔偿，投资仲裁成为解决外国投资者与东道国之间投资争端的主要法律方式，政府监管出现寒蝉效应，正当公共政策和合法监管被抑制。近期，跨国公司为争取最佳待遇标准，挑选有利条款，不时改变公司国籍，为监管增添困扰。争端解决的最终目标是改变政策对外国投资者的歧视性待遇，但当前机制仅要求东道国政府对投资进行现金补偿，政策协调机制尚未建立。

3.投资者-东道国争端解决切实可行

争端解决是规则的“牙齿”，能够保证规则具有强制执行力。投资条约仲裁是高度法律化的国际投资争端解决方式，是克服合同国际仲裁、东道国当地救济及母国外交保护等传统争端解决方式不足的产物。当前，国际经贸争端主要分为平等主体间商事争端、投资者和东道国争端解决以及国家间争端解决三类。国家间的争端解决主要适用于贸易领域；商事争端仲裁主要沿袭欧美发达国家的传统和相关规定，而沿线国家对此多有抵触情绪。相比之下，投资者-东道国争端解决成为当前各方在制度设计上可接受的“最大公约数”。我国在“一带一路”倡议中坚持的共商共建和共享原则，可以更有利于国际投资争端解决。

4.改革须反映发展中国家共同理念

2016年G20峰会通过的《全球投资指导原则》为首个多边层面协调各国投资政策的纲领性文件，沿线主要投资大国均已表示接受，认同“政府应有权为合法公共政策目的而管制投资”，“争端解决程序应公平、开放、透明，有适当的保障措施防止滥用权力”。投资争端解决机制改革受到沿线国家普遍关切，但发展中国家的主张存在缺位。作为发展中国家代表，建议我国借共建“一带一路”投资争端解决机制的机遇，联合沿线国家提出反映发展中国家共同理念的改革范本，为规则重构贡献“中国元素、中国智慧和中国方案”。

共建投资争端解决机制成为迫切任务

随着“一带一路”倡议的推进，我国企业对沿线国家投资日益活跃，但投资风险不容小觑，制度性保障不能缺位。

1.投资激增，制度性保障尚待完善

2016年我国企业对沿线53个国家进行了非金融类直接投资145.3亿美元，经香港、开曼群岛等地中转至沿线国家投资远高于此。中国东盟基金、中国-东盟海上合作基金、中国-欧亚经济合作基金、中国-中东欧基金以及丝路基金等开发性金融机构可投资金总规模超过500亿美元。这些投资多集中在能矿化工领域，项目投入资金规模大、运营周期长、成本回收慢、涉及环节多；投资易受当地政权更迭、政策反复和政府毁约等因素影响，投资风险较大。目前，我国与沿线56个国家签订了《双边投资保护协定》；但由于签署时间较早（20世纪90年代），对我国在沿线国家的投资保护力度有限。

2.法律体系复杂，须构建统一的投资协定

大陆法系、英美法系和伊斯兰法系均存在于“一带一路”沿线国家。22个国家以伊斯兰教为国教，主要以伊斯兰教经典作为立法原则和依据，商业合同条款都要以古兰经交易为准据。一些国家法律体系存在“双轨制”，不同法律部门遵循不同的法系规范，在阿联酋等国家甚至并存有宗教法庭和现代法庭。事实上，国际协定效力上高于国内法。构建统一的国际协定制度有助于推进我国企业与沿线国家的投资合作、激发企业的投资热潮、适应投资发展态势。

3.投资争端案件高发，沿线国家开放意愿待提高

一些沿线国家在全球产业链分工、贸易结构以及国际经贸规则制订方面地位不高，对外开放意愿不强，国内政策尚未对标国际标准。2014年印尼政府宣布终止67项BIT，这严重打击了当地外国投资者的信心。截至2016年底，全球共有562个投资者-东道国投资争端案件，近四成（210个）争端涉及沿线国家，其中埃及（28件）为被诉案件最多的国家，乌克兰（15件）、哈萨克斯坦（12件）及匈牙利（10件）被诉次数较多。

政策建议

“一带一路”倡议对于世界经济可持续发展具有重要意义，这已经得到国际社会的高度认可。建立“一带一路”争端解决机制意义重大，解决争端是为长久发展，消除分歧才能推进合作。G20峰会文件为全球投资治理贡献了规则框架。当前，投资争端解决机制正处于推陈出新的关键机遇期，我国应继续坚持共商、共建和共享的原则，积极推进规则谈判，争取早期收获。

1.机制建设须体现互利共赢，营造良好合作环境

■ 茂林古殿 董年龙/摄

继续坚持“和平合作、开放包容”的丝路精神，公正高效解决投资争端，维护公平的营商投资环境。与沿线国家商签组建常设性、机制化的投资争端解决平台，共商平台治理理念，维护投资仲裁的一致性、公平性和透明性。

2.加紧合作，逐步推进投资争端解决机制建设

充分考虑到各国在投资争端解决规则上的立场与分歧，应积极与沿线国家进行谈判。投资争端解决机制性合作要避免求大求全，建议扎实做好条款研判工作；由诸边扩展至区域合作，不断吸引沿线国家加入，不断扩充条款内容，成熟一项推进一项。

3.尽快设立常设机构，从双边到多边不断推广

与沿线国家建立制度性争端解决方式十分必要，但与64个国家同时进行商讨和谈判耗时较长，且效率较低。因此，可以考虑在成熟的条件下，与一些国家从双边层面建立相关机制；保持开放心态，在机制运行中不断允许其他国家加入，逐步从双边向多边扩展。

4.继续深化国内改革，做好中长期制度建设

进一步深化国内投资管理体系，做好对外投资法的研究和准备工作，促进投资便利化，为企业海外利益提供精准保护。加紧在自贸试验区尝试促进与国际新规则对标工作，为国际投资争端解决机制探索最佳实践经验。

5.先搭建平台后完善规则，不断在实践中探索

考虑到沿线国家发展的阶段性以及对于国际规则的熟悉程度，宜从机构入手，不断从相关案件的实践中寻求各方共同可接受的规则，待条件成熟时再根据各方意见，制定实体性的规则。

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（作者单位：商务部研究院）

10.13561/j.cnki.zggqgl.2017.11.009 ■ 编辑：田佳奇