公安机关在行政执法中收集的证人证言刑事证据资格

李宁

摘 要：公安机关在行政执法过程中收集的证人证言与刑事诉讼中的证人证言异形同质。在办理刑事案件时，因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集的情况下，其证言来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经审查符合刑事诉讼法要求的，应当赋予其刑事诉讼资格。

关键词：公安机关 行政执法程序 证人证言 刑事证据资格

一、案情简介

犯罪嫌疑人冯某，男，重庆市W区人，曾因犯容留、介绍卖淫罪被W区人民法院判处有期徒刑8个月，缓刑1年。

2015年9月17日晚，犯罪嫌疑人冯某在其经营的宾馆内容留陈某和张某，魏某和黄某进行卖淫嫖娼活动，并非法获利180元。案发后，侦查人员对陈某等四人进行了治安处罚，并以行政程序制作了询问笔录。案件转立刑事案件后，四人均已离开W区，外出务工，侦查人员无法重新获取其证人证言。认定犯罪嫌疑人冯某涉嫌介绍、容留卖淫罪的其他证据有冯某的供述、辨认笔录、通话清单、视听资料、扣押嫖资清单、行政处罚决定书。

冯某于2015年10月16日被批准逮捕，同年11月19日被提起公诉，同年11月30日被重庆市W区人民法院以犯介绍、容留卖淫罪判处拘役5个月，并处罚金3000元。

二、审查批捕分歧

本案在审查批捕期间，关于侦查人员在行政程序中收集的证人证言是否可以作为刑事诉讼证据，办案检察官之间产生了分歧，分歧观点及理由如下：

（一）公安机关行政执法程序中收集的证人证言不具有刑事诉讼资格

1.法律未明确赋予此类证人证言刑事诉讼资格。《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》对应该条款也作出了规定和解释，内容均为行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等客观性较强的证据材料，可以作为证据使用，也就是说，在可以作为刑事证据使用的证据里面没有包括言辞类证据，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的言辞类证据材料应当由侦查机关重新收集、调取，不可直接作为证据使用。

同样，2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》重申 “关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题：行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。”

2.最高人民法院公布的指导案例明确指出此类证人证言不具有刑事证据资格。刑事指导案例第972号王志余、秦群英容留卖淫案中阐述的观点是未经重新收集、制作的言词证据，不能作为刑事诉讼证据使用。理由是言词证据具有较强的主观性，变化性大，行政机关调查取证所依据的行政法律法规的程序要求明显不如刑事诉讼严格。在刑事诉讼中重新收集证言，让证人在更为严格的权利义务背景下叙述事实，能够保证其证言具有较强的可信性，也更有利于查明案件事实，保障当事人的权利。公安机关查办卖淫嫖娼等行政违法案件时，发现有犯罪线索的，在刑事立案后，对行政执法中收集的言词证据，认为确有必要作为刑事证据使用的应当由侦查人员依据刑事诉讼法的规定在告知权利义务、法律后果后，向证人、当事人重新取证。不能因其职权的双重性，混淆行政处罚与刑事诉讼程序，任意转换不同程序进行执法。该案一审、二审法院均没有将公安机关在查处卖淫嫖娼活动中收集的言词证据作为刑事证据使用，对检察机关认定的部分容留卖淫事实未予认定。[1]

（二）公安机关在行政执法中收集的证人证言具有刑事证据资格

1.刑事诉讼法未明确否定此类证据具有刑事诉讼资格。《刑事诉讼法》第52条第2款只是明确规定了实物类行政执法证据具有刑事诉讼资格，并不能直接推导出言词类证据不具备刑事诉讼资格。从逻辑上看，《刑事诉讼法》第52条第2款是一个特称肯定命题（简称SIP），即有的S是P，其中S与P是一种包容关系，不能直接推导出非S不是P。

2.可以参照适用最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条第3款。该款规定“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用”。虽然该条款的适用对象是人民检察院直接受理立案侦查的案件，但刑事诉讼法针对其他类型案件的规定是空白的，根据漏洞填补规则，[2]可以类推适用。

3.此类证人证言具有刑事证据的特征。公安機关是兼具行政执法权和司法权的机关，其在行政程序中制作的询问笔录可以视为初查证据。公安机关在查办卖淫嫖娼活动中，既是行政机关又是初查涉嫌容留卖淫罪的侦查机关，任何案件均需要一定的初查才能进一步立案侦查，而初查的证据并不是刑事诉讼中应当排除的证据类型，只要不属于非法证据排除的情形，符合证据的合法性、关联性、真实性，就可以作为刑事证据使用。最高人民法院公布的指导案例有一定瑕疵。本案中，犯罪嫌疑人的供述、辨认笔录、通话清单、视听资料、证据保全的现金、行政处罚决定书与两名卖淫女、两名嫖娼人员的陈述能相互印证，能形成证据锁链，卖淫女和嫖娼人员之前的陈述可以作为刑事证据使用。endprint

三、分歧背后的法理探析

（一）行政执法证据与刑事诉讼证据的比较

1.行政执法证据与刑事诉讼证据的区别。行政执法证据是指行政主体在行政执法程序中为了作出具体行政行为，根据行政法律规范所设置的事实要素，而收集、运用证明特定相对人法律行为或者事实的材料。刑事诉讼证据是指在刑事诉讼过程中用于证明案件事实的材料。行政执法证据与刑事诉讼证据存在的差异主要体现在三方面：第一，证据收集的主体不同。行政执法证据的收集主体是国家行政机关、被授权或者委托的组织，如工商、税务等。刑事诉讼证据则主要是由侦查机关依职权收集，少数情况由当事人、证人或者辩护人收集。第二，证据收集的方法不同。行政执法活动中常见的有询问、勘验、检查、鉴定等，刑事诉讼中的取证手段还包括采取强制措施。第三，证据的审查方式不同。行政执法证据的审查人是执法机关自身，而刑事诉讼证据则需要通过法院进行当庭举证、质证。

2.行政执法证据与刑事诉讼证据的联系。根据行政执法证据是否可以运用于刑事诉讼程序，行政执法证据可以分为可直接转化的证据、不可直接转化的证据以及经法定程序转化的证据。

（1）可直接适用的证据。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

（2）经法定程序转化的证据。符合经法定程序转化的证据有两种类型，即符合条件的言辞证据及瑕疵实物证据。言辞证据不可转化是一般原则，但存在经法定程序转化的例外，即符合客观性、关联性、合法性的言辞证据，在出现特殊情况或紧急情况时可转化。在现行法律框架体系内，主要指的是《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条第3款规定，即人民检察院办理直接受理立案侦查的案件。瑕疵证据一般指行政执法主体在收集相关证据时存在技术性缺陷的证据，如缺少签名、遗漏内容等。瑕疵言辞证据不符合转化标准，《刑事诉讼法》第54条亦作出相应规定。而瑕疵实物证据进行补正或合理解释后，可以转化为刑事证据。

（3）不可转化的证据。非法证据和言辞证据不可转化，确有需要的，应由公安司法机关重新收集。2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部 《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 中规定：“行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作”。在目前的法律框架内，绝大多数人认为公安机关在行政程序中收集的证人证言是不能转化为刑事证据的。但笔者认为，这样的理解有失偏颇，不适应客观办案需要的，在某些特定的条件下，法律应当赋予这些证人证言刑事证据资格，将这些证人证言作为刑事证据使用。

（二）公安机关为主体的行政执法程序、刑事诉讼程序中的证人证言异形同质

公安机关在行政程序收集的证人证言与其在刑事程序中收集的证人证言并不存在实质上的差异，具体理由如下：

首先，取证主体同一。公安机关无论对行政违法行为还是刑事犯罪行为都有查处权，不存在取证主体的不同。

其次，取证程序严格。公安机关的行政取证程序不同于一般的行政机关，其取证程序的复杂性及严苛性并不亚于刑事诉讼程序。公安机关办理行政案件的程序依据主要是《公安机关办理行政案件的程序规定》，其第2条规定了合法、公正、公开、及时的原则，并与《刑事诉讼法》一样，同样确立了保障人权原则。在落实该原则的具体制度上，有非法证据排除规则、回避制度等等。依照该规定，公安机关在行政程序中收集证人证言需要遵守以下规定：应当告知权利义务；由两名以上民警依法进行询问；办理未成年人案件需要有合适成年人在场；生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能明辨是非、不能正确表达的人，不能作为证人等等。因此，二者在取证方式上也并没有实质性的差异。在权利义务告知方面，二者虽在字面上有所差异，但因《公安机关办理行政案件的程序规定》第7条、第61条已经对应了证人权利义务第1条、第5条，因此其在实质上并不存在差异（具体内容见下表）。

最后，证据的最终审查主体是司法机关。公安机关按照行政执法程序所收集的证据的证明效力、证明标准、证明对象等最后都是由司法机关严格按照刑事诉讼法进行终局审查，既足以保证证据的可采性又能够保障当事人的合法权益。

因此，公安机关在行政程序中收集的证人证言不同于一般行政机关收集的言词证据，在实质上与刑事案件中的证人证言并不存在差异。

（三）最高人民法院指导性案例已经时过境迁

上述指导性案例中认为行政程序中的证人证言必须经过重新收集的依据是行政机关取证所依据行政法律法规的程序要求不如刑事诉讼严格。刑事诉讼法关于证人有意作伪证或者隐匿罪证的法律责任；非法证据排除；证人保护等制度比行政程序更为完善，由此可能导致证人在不同的程序中叙述事实时可能会有所取舍。[3]笔者认为这种担忧是不必要的。该案例中的案件是2012年5月立案侦查的，当时尚未出台《公安机关办理行政案件程序规定》。2013年1月1日开始，公安机关办理行政案件须严格遵守该规定。随着该规定的出台，公安机关在办理行政案件时亦严格遵循了非法证据排除规则、权利义务告知等制度，足以保证证言的可信性，也更有利于查明案件事实。同时，公安部于2016年7月1日施行了《公安机关现场执法视音频记录工作规定》，该规定第2条要求公安机关在现场盘问、检查；违反治安管理、出入境管理、消防管理、道路交通安全管理等违法犯罪行为和道路交通事故等进行现场处置、当场处罚；办理行政、刑事案件进行现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认、扣留等场合应当进行现场执法视音频记录。由此更进一步保证了执法过程的合法性和收集证据的客观性。

（四）公安机关在行政执法中的证人证言一定条件下具有刑事证据资格

行政执法证据最终能否适用于刑事诉讼，关键在于是否满足刑事诉讼的三个实质性要件：客观性、关联性、合法性。这三个要素是判断刑事诉讼证据能力的基本标准，只有三者同时具备才能在刑事诉讼中使用。客观性要求进入刑事诉讼的证据能够客观反映待证事实；关联性要求行政执法证据与刑事诉讼的待证事实具有一定的关联性；合法性包含取证主体合法、证据形式合法、取证方式合法等要求。作为行政执法与刑事案件交叉的证据，二者的待证事实是同一的，因此其关联性不言自明。因此决定行政执法证据能够进入刑事诉讼的关键是要通过法律手段，保证证据的客观性和合法性。

对此，笔者认为，针对公安机关办理的行政案件转化为刑事案件的证人证言，可以比照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条第3款规定，对于在行政程序中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，一般应重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经审查符合法定要求的，可以作为证据使用。

但在审查过程中应把握两个原则：一是合法性原则。首先初查证据在内容和形式上必须符合刑事诉讼法的法定要求，例如，初查中的询问笔录，要作为刑事案件的证人证言使用，必须完全符合刑事诉讼法关于询问证人的程序要求；其次，初查证据的取证程序和手段必须合法，例如，在协助调查期间制作的调查笔录，还必须审查协查期间是否存在非法取证尤其是疲劳审讯的问题。二是客观性原则。相关证人证言应当是客观证实的，并与全案其他证据相印证，足以排除合理怀疑。

四、司法建议

虽然案件最终被顺利处理，但由此导致的认识分歧并没有因此而终结。由此笔者建议最高人民法院出台相应的司法解释，对于公安机关在行政程序中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，一般应重新收集；確有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经符合法定要求的，可以作为证据使用。

另外，笔者还建议公安机关在办理行政刑事交叉案件时，不仅应当告知当事人行政案件的权利义务，还应当全面告知当事人可能面临的刑事方面的权利义务。同时在收集言辞证据时，还应当同步录音录像，以避免案件产生诉讼风险。

注释：

[1]参见最高人民法院：《刑事审判参考》总第97集，法律出版社2014年版，第101页。

[2]漏洞填补规则是指当刑事诉讼法出现漏洞时，法官不得因此而拒绝裁判，而应推过类推等方式进行弥补。漏洞填补必须遵循合宪性、不得损害当事人利益、司法克制等原则。参见纵博：《刑事诉讼法漏洞填补中的目的性限缩与扩张》，载《国家检察官学院学报》2011年第4期。

[3]同[1]，第100页。endprint