刑事审判中鉴定人出庭率之提高——以传闻证据规则的引入为视角

程 衍

（华东政法大学 科学研究院，上海 201620）

刑事审判中鉴定人出庭率之提高
——以传闻证据规则的引入为视角

程 衍

（华东政法大学 科学研究院，上海 201620）

高科技的分析和鉴定手段在刑事诉讼中扮演了日益重要的角色，同时这些手段的运用结果终将以鉴定意见的形式呈现于法庭。但是不具备相关专业背景的法官并不具备甄别科学证据的能力，因此鉴定人出庭接受质证就显得尤为重要，否则鉴定意见则成为了“不容置疑”的真理，存在误导审判的风险。2012《刑事诉讼法》的修改针对这一问题而做出了相应修改，但是实践中效果并不明显，对于鉴定意见的有效质证仍然无法有效进行，究其原因是因为没有限制法官在要求鉴定人出庭方面的自由裁量权。而传闻证据规则基于其强制性和可操作性，能够很好地解决这一难题。

鉴定意见；科学证据；传闻证据规则；鉴定人出庭

一、鉴定人出庭的意义

1.保障庭审的实质性

随着时代的进步，高科技的分析和鉴定手段都给予了案件的侦查以最有力的帮助，鉴定意见作为法庭科学在诉讼程序中最主要的证据形式，正发挥着日益重要的作用。但是在我国司法实践中鉴定人极少出庭作证，而法官又往往缺乏相关的专业知识，因此很难对鉴定意见进行审查判断，这也就使得鉴定意见成为一种“不容置疑”的证据，法官除了承认其证明价值以外，似乎也别无他法。如此一来，法庭对于鉴定意见的质证根本无法进行，庭审最终沦为了对侦查阶段鉴定意见的确认程序，与其说是合议庭判案，不如说是鉴定人主导了案件的走向。审判程序流于形式则有着潜在的危险，因为整个诉讼过程有可能沦为被侦查机关主宰的治罪程序，特别是在我国，刑事案件中的鉴定意见主要由侦查机关的内设鉴定机构做出，且往往被推定为具有较高证明力。在美国，保证法庭能够更加准确的认定专家证言，关乎整个诉讼的程序公正。为了保证法庭对于专家证言的准确认识，同时适当限制法官的裁量权，鉴定人当庭接受质证是必不可少的，因为缺乏科学专业性的法庭很难发现鉴定意见的瑕疵，除了被动的接受似乎也别无他法，最终鉴定意见则拥有了主宰法庭的能力。①See Hamish Stewart，Ronalda Murphy，Marilyn Pilkington，Steven Penney，James Stribopoulos，Evidence：A Canadian Casebook（Third Edition），Toronto：Emond Montgomery Publication，2011，p8.

2.确保鉴定意见的科学性

科学永远在不断的发展和前进，科学结论也永远处于自我修正之中，而所谓唯一准确、正确的鉴定结果，常常只是一种理想状态。法官作为刑事案件的主宰，其每一个决定往往都会关系到被告人的自由甚至生命，因此每一个法官都应当扮演好“守门人”的角色，排除所谓的“垃圾科学”。①See Frederick Schauer，Barbara A.Spellman，Is Expert Evidence Really Different？，89 Notre Dame L Rev.1－2（2013）.但是不可能每一个法官都是全能的科学家而具备一眼识破鉴定瑕疵的能力，那么就需要鉴定人出席法庭，对鉴定意见所依据的科学原理进行说明。而且鉴定人的鉴定过程处于一种秘密的状态之下，仅仅一份鉴定意见很难说明鉴定程序的科学，当面的质问和回答往往是揭露真相的最好方法。

另外，对于鉴定意见的理解和质疑必定建立在掌握相关专业知识的前提下，而法庭似乎并不具备这种条件。因此专家辅助人制度应运而生，以协助法庭实现对于鉴定意见的有效甄别，防止伪科学误导审判。总的来说，专家辅助人凭借其不输于鉴定人的专业知识和技能，帮助法庭识别鉴定意见的真实性和鉴定过程的不合理性，让鉴定意见不再是神圣而不容质疑的真理。但是归根结底鉴定人的出庭是一切理想制度得以实现的前提，在鉴定人缺位的审判中，就专业问题进行质证是根本无从实现的。

3.体现程序的正义性

公正应以看得见的方式实现，刑事诉讼理论发展到今天，对于程序正义的推崇已经和实体公正不相上下。正如日本诉讼法学家谷口安平所说：“程序价值并非仅寓于对于发现案件真实的辅助作用，其独立的价值在于保障人权，应被看作诉讼的目的而非手段。”②（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第52页。

质证权是被告人的重要程序性权利之一，让被告人能够有充分的机会为自己辩护是程序正义的应有之意。而面对专业性极强的鉴定意见，如果没有鉴定人当庭的解释和说明，被告人则很难对于其中的科学原理和实验数据进行有效的反驳。那么被告人的各项法庭权利则如同虚设，就关于鉴定意见的认定这一环节，程序的正义则无从体现。除此之外，质证权的充分行使能够有效的增进被告人一方对于判决的认可，一份未经充分质证的鉴定意见当然包含了很多被告人的困惑和不解，而这些疑惑进而会引起被告人对于整个判决结果的猜疑，坚信鉴定意见的错误最终导致了判决结果的不公，进而无法接受判决。鉴定人出庭使得鉴定意见能够得到相对充分的质证，使得被告对鉴定意见的疑虑得以消除，与此同时，充分参与性可以使程序更加透明，消除了被告人对于控审双方暗箱操作的疑虑，对于判决结果更加信任。

二、司法实践的困境——鉴定人出庭率极低

在司法实践中鉴定人能够出庭的案件可谓凤毛麟角。“在对上海等地的调研过程中，没有发现一份记载有鉴定人出庭的庭审记录”。③汪建成：“中国刑事司法鉴定制度实证调研报告”，载《中外法学》2010年第2期。这充分暴露了我国司法审判在法庭科学运用方面的不足。

2012年《刑事诉讼法》在有关司法鉴定方面做出了大幅修改。其中主要包括，将鉴定结论修改为鉴定意见；规定特定条件下鉴定人必须出庭作证；增加了对于鉴定人及其家属的保护措施等。④参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第48、62和187条。这一系列的修改主要目的就是增加鉴定人的出庭率进而保障法庭对于鉴定意见审查的实质性。但是从实证调研的结果看成效甚微。此次调研分别选取了我国西部、南部和中部的三个省份代表了不同的经济水平、开放程度和地理环境，可以说具有一定的代表性，具体数据见下表。

表1

结果显示，新法实施前后鉴定人的出庭率基本没有什么变化，依然维持在一个相当低的范围内，由此可见2012年刑事诉讼法的修改并未达到理想中的效果。

三、原因分析

对于鉴定人出庭律过低原因的探究，本次调研主要采取了问卷调查方式，在上文提及的三个省市分别向法官、律师和鉴定人三个群体共发放调查问卷450份，有效收回450份。①具体由当地中级人民法院和司法局负责分发到个人。具体结果如下：

表2

调查结果显示，造成鉴定人不出庭的原因有多种，但是最主要的两个是鉴定人主观不愿和法官不希望其出庭。随后调研组又就深层次原因做了问卷。

表3

表4

经过对调研结果的分析，我们可以将新《刑事诉讼法》在鉴定人出庭这一问题上的铩羽归结于其没有对症下药。因为刑诉法的修改将大量篇幅用在了否定书面鉴定意见的效力，保护鉴定人及家属安全，以及经济补偿上。但是，这些措施所针对的仅是鉴定人主观不愿出庭的情况，而忽略了导致鉴定人普遍不出庭的另外一个重要因素那就是法庭不希望鉴定人出庭。非但如此，新法还赋予了鉴定人出庭的最终决定权既，只有法院认为有必要的情况下鉴定人才应当出庭，那么鉴定人的出庭与否，则完全掌控在法庭的主观意愿之下，这也最终了鉴定人出庭率的下滑。因此，现阶段为了提高鉴定人的出庭率必须就要限制法院的自由裁量权。

四、解决问题的路径——传闻证据规则

（一）传闻证据规则的概述

传闻证据规则是英美法系，对抗式庭审模式下的最重要证据规则之一，其作用在于保证庭审的顺利进行和最终判决结果的真实。传闻证据规则是排除传闻证据法庭适用的证据规则，因此侦查阶段所得到的鉴定意见，如果没有鉴定人出庭作证，当然也在传闻证据规则的调整范围内。

1.何为传闻证据

传闻证据的涵义是该规则的核心。美国学者华尔兹认为，最为广义的普通法中传闻证据的定义是在审判过程中呈现于法庭的，在法庭之外做出的用以证明有关案件事实存在与否的陈述，而这种陈述既可以是口头的，也可是书面的或者行动上的。①参见（美）乔恩.R.华尔兹著：《刑事证据法大全》，何家弘译，中国人民公安大学出版社1993年版，第81页。

2.传闻证据规则

传闻证据规则是否定传闻证据证明力的一项证据规则，理论上一项证据如果具有传闻的属性，除非其在传闻例外的范畴内，否则是不被允许呈现于法庭之上的

第一，传闻证据规则是调整证据能力的规则，同时也可以被看成是法庭审判的证据准入规则。有些证据虽然具有证明案件事实的价值，但同时也会附带对诉讼程序产生负面的影响，那么法庭就会在综合考虑之下决定是否准许此类证据进入法庭。传闻证据虽然有一定的证明价值，但是法庭并不能对其进行有效的质证。因此为了保证法庭不被虚假信息干扰，具有传闻属性的证据就都被排除于法庭之外。

第二，传闻证据规则的复杂性。其复杂性首先表现在很难就“传闻”下一个被学界普遍接受的定义；除此之外大量例外情况的存在也让传闻证据规则变得越来越难掌握。在规则确立之初，并没有太多的例外存在，这也导致了很多有价值的证据因为具有传闻属性而被排除，在大量司法资源被浪费的同时人们也开始质疑司法的公正性。为了应对这一问题，传闻的例外在司法实践中被大量的创设，最终形成了庞大的传闻证据的例外体系，造成了如今“原则成为例外，而例外变为原则”的情形，这种本末倒置的状态，也是备受诟病。②参见刘玫：《传闻证据规则及其在中国刑事诉讼中的运用》，中国人民公安大学出版社，2007年版，第245页。

第三，传闻证据规则的适用具有被动性。在对抗式的诉讼模式下法庭的主动适用证据规则是不被提倡的，而只能在诉讼两造提出关于排除传闻证据的动议之后，法庭才能做出裁决。

3.传闻证据规则的价值

第一，传闻证据规则有利于案件真实的发现

在英美法国家，最初传闻证据之所以被法庭排除那是因为其具有虚假的可能性，而对于没有法律知识的陪审员来说，这种虚假性对于他们正确的判断案件事实来说会是致命的。传闻证据之所以会干扰案件事实的发现则主要基于以下原因：

首先，传闻证据带有不真实的属性。对于任何一件事实的认识都是一个过程，需要运用各种感官而最终将对于案情的认识表达与法庭。这其中任何一个阶段出现了纰漏，都可能造成最终信息输出的不真实。而传闻证据之所以会被排除，正是因为如若将其呈现与法庭，那么至少涉及到两个人对事实的认识过程。而每个人的感知能力、记忆能力和表达能力不尽相同，而又会分别受不同的其他因素的干扰，使得其虚假性“变成应以数倍计算”。③王兆鹏等：《传闻法则理论与实践》，元照出版公司2004年版，第9页。

其次，传闻证据的提出通常不会经过宣誓。只有经过了宣誓，证人在法庭上才具有了如实陈述的义务，其才可能因为虚假的证言而承担法律责任。没有经过宣誓，就没有法律制裁的威慑，那么证人的证言很可能因为其他不正当的干扰而有所偏向，甚至被故意捏造。

再次，传闻证据是无法对其进行有效质证的。交叉询问是被认为是发现案件真实的最有效机制。二百年来，法庭上控辩双方就证人展开的交叉询问，被认为是确保证言真实性的最有效措施，因为交叉询问能在证人身上，以问答的形式充分的展开案件细节，任何刻意的隐藏或者掩饰都有可能被发现。但是传闻证人并没有亲历案情的发生，而其关于证据的叙述也只是基于道听途说，因此对其进行交叉询问的内容也只能是关于他人如何转述，而并不能牵涉事实如何发生。

第二，传闻证据规则有利于程序公正

司法公正包括实体公正和程序公正。程序公正既意味着正当程序，其核心内容则表现为尊重和保障人权。传闻证据规则在近现代的发展，已经成为维护程序正当性而不可或缺的规则。

首先，传闻证据规则保障了被告人对质权的实现。作为一方诉讼主体，被告人是否能够积极并且富有意义参加到法庭审判中来，关键要靠对质权的行使。因为于对方证人的对峙是发现其纰漏的最有效途径。除此之外，从程序的角度来说，这也是当事人实现诉权的必然要求。但是，如果允许控方提出传闻证据，那么交叉询问则无法进行，对质权则形同虚设。因此，为了程序的公正，就必须排除传闻证据。

其次，传闻证据规则有利于实现控辩双方的平等武装。控诉一方背后是强大的国家机器，相对于被告人来说拥有这天然的优势，它可以纠集力量到处搜寻证明被告人有罪证据，并将其呈现于法庭而支持其控诉，这是追诉机关公诉权的应有之意。既然赋予了公诉方提起诉讼的权利，就必然要保障被告人辩驳的权利，否则刑事诉讼就成为了独裁的治罪程序，人权将受到极大的损害。如果承认传闻证据的效力，那么被告人讲无法反驳对于其的质控，因为他除了承认或者否认证据的真实性以外其他什么都做不了。这样诉讼结构就会失衡，程序正义会被严重破坏。

（二）传闻证据规则对于保障鉴定人出庭的意义

正如前文所述，新《刑事诉讼法》没有解决鉴定人出庭率低的问题，其中最主要的原因在于赋予了法官过多的自由裁量权。而传闻证据规则之所以能够保障鉴定人出庭，首先就在于其排除规则的明确性，在规则的约束下法官就必须循规蹈矩，而不能过渡的基于个人偏好而排除鉴定人出庭的情形。①See Ronald J.Allen，Richard B.Kuhns and Eleanor Swift，Evidence：Text，Cases，and Problems，（3rd ed.2002）.如此在规则之下相关的鉴定人就会被要求强制出庭，这对于鉴定人出庭率的提升可以说是非常关键的。

其次，传闻证据规则并不是干瘪的教条仅仅原则性的规定了传闻证据必须排除。相反，它的内容丰富是极具操作性的证据规则，其中包括传闻证据的定义；传闻证据规则的适用范围；规则法庭适用的具体程序，包括动议提出程序、抗辩程序、审查程序；传闻证据规则的众多例外等。②See“The Federal Rules of Evidence”ARTICLE Ⅷ.HEARSAY Rule 801.Definitions That Apply to This Article；Exclusions from Hearsay—Rule 807.Residual Exception.《刑事诉讼法》是一部程序法，其价值之一在于保障诉讼程序的平稳运行，只赋予法官排除书面鉴定意见适用的权力而不明确运用规则，那么只会造成两个结果：滥用或者弃之不用，无论如何相关诉讼程序都是无法进行的。引入传闻证据规则就相当于引进了一套操作机制，依此法官即可明悉关于传闻证据排除的各个步骤，如此相应的诉讼程序才能够顺利进行。

而在我国就是缺少操作性强的证据规则，依据《刑事诉讼法》第187条，法官认为鉴定人有必要出庭的其应当出庭。那么何种情况是有必要呢；如果认为有必要那么要求鉴定人出庭的具体诉讼程序应当如何完成；还有如果鉴定人拒绝出庭，法庭除了笼统的排除鉴定意见的适用，是否可以有其他措施强制其出庭呢，特别在一些无法重新鉴定的案件中。这些问题都是具体实施过程中所无法解决的，也是制约程序顺利进行的障碍。

（三）传闻证据规则在我国司法实践的具体应用

传闻证据规则的适用是代价昂贵的，首先，它将侦查机关搜集的证据排除与法庭之外，而最终有可能导致起诉罪名不成立，审前的司法投入做了无用功；其次，关于证据的传闻属性需要在法庭上予以确认，从动议的提出到控辩双方的辩论，再到法官的裁决都需要消耗大量的司法资源。而我国司法资源严重不足，特别是能够承担刑事审判的法官数量欠缺。如果每一案件都严格遵照传闻证据规则的要求进行审判，那么势必会造成案件的久审不决，进而导致案件积压；最后，传闻证据规则在我国刑事审判中没有任何根基，而每一项新的制度的吸收通常都需要经过适应期的阵痛，实践中的效果能否达到理论上的预期还需要时间的检验。因此初设制度，应当在较小的范围内适用：

第一，传闻证据规则的适用限于一审普通程序。传闻证据规则的主要价值就是保障证据的真实性，防止真假难辨的庭外证据扰乱法庭对于案件事实的认定。依据我国《刑事诉讼法》第二百二十五条，在二审程序中只有需要查清事实而更改判觉的情况下，才涉及到案件事实重新确认，传闻证据规则的适用才能实现其价值，而且就算是这种情况下，证据在一审中早已接受了双方质证，其传闻性质早已被排除。而其他的二审情形并不涉及事实的认定，因此更没有传闻证据规则适用的必要。

传闻证据规则的创设目的最主要就是为了防止传闻证据扰乱案件事实的发现，既然对于证据证明事实有争议，那么就不符合我国《刑事诉讼法》第二百零八条关于简易程序适用范围的规定，在简易程序只适用于对于基本事实没有争议的案件中，如此也就不存在传闻证据规则发挥作用的空间。除此之外，传闻证据规则与简易程序的设置目的也是背道而驰的，因为它会使程序变得复杂而耗时。

第二，以控辩双方提出排除传闻证据的动议为前提。在英美法系国家传闻证据的排除需以控或辩方提出动议为前提，即使证据带有明显的传闻属性如果没有排除动议的提出，那么法官也无权排除，这其中除了蕴含对抗式诉讼模式的价值理念外，还包含了节约诉讼成本、提高事实认定效率的考量，特别是鉴定意见本身就具一定的科学性，如果控辩双方对其均无异议就更没有必要花费太多的诉讼资源。因此虽然我国刑事诉讼属职权主义模式，但为了更有效的发现案件真实，即使是最明显的传闻证据只要控辩双方没有对证据提出质疑，就应当承认其证明力。但是有一点例外必须应当明确规定——传闻证据规则是理论性很强的一项规则，非法律专业人士很难详悉其内容，因此法庭上传闻证据的甄别主要靠法官、公诉人和辩护人。但是，基于我国的特殊国情，刑事辩护率一直处在一个非常低的比例，①参见顾永忠：“我国刑事辩护制度的重要发展、进步与实施——以新《刑事诉讼法》为背景的考察分析”，载《法学杂志》，2012年第6期。没有辩护人的帮助被告人很难判断有罪证据的传闻属性。因此在辩护人缺席的情况下，法官应当向其说明某一证据的潜在传闻属性，并且询问其是否申请排除。

（四）关于否定传闻证据规则适用性观点的反驳

学界有观点认为传闻证据规则的产生基础是为了防止传闻证据对陪审团成员造成不当的影响。陪审团由社会普通民众组成基本没有任何法律专业知识，而传闻证据规则的确立是为了给陪审团提供一个良好的裁判环境。但是这种理论基础在我国并不存在，因为我国实行参审制，并且法官在法庭上拥有主导审判的权力，法官作为法律领域的精英并不会受到传闻证据太多的负面影响。不仅如此，法官作为专业法律人有能力从瑕疵的证据中提取有利信息，而排除不真实内容，传闻证据规则却完全无视，并且剥夺了法官的这一能力。②参见汪容：“传闻证据规则若干基本问题研究”，载《中国刑事法杂志》，2005年第2期。

以上观点虽然具备一定的道理，但是调研结果显示我国存在这样的现状——基层法院普遍存在刑事法官数量不足的问题，实践中合议庭基本由一名法官加两名陪审员组成。（具体数据见表5）法官基于多年的审判经验和深厚的法学素养，自然能够避免传闻证据的误导而形成准确心证。相较于法官，陪审员拥有同样的案件事实决定权，但是由于法律职业素养的欠缺，很难自觉屏蔽虚假证据的误导，因此对于我国司法实践中所普遍存在的参审制合议庭来说，如何确保两名陪审员能够准确认定案件事实就显得至关重要。虽然某种程度上传闻证据规则可能会影响法官自由心证的形成，但是对于陪审员和陪审法庭来说其作用是不可或缺的。另外仅就鉴定意见来说，无论是再有经验的法官也没有能力独立判断其科学性和真实性，传闻证据规则保证了鉴定人的出庭，进而使得对于鉴定意见的质证成为了可能。

表5

[1]王进喜.美国联邦证据规则（2011年重塑版）条解[M].北京：中国法制出版社，2013.

[2]刘玫.传闻证据规则及其在中国刑事诉讼中的运用[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.

[3]周湘雄.英美专家证人制度研究[M].北京：中国检察出版社，2006.

[4]汪建成.中国刑事司法鉴定制度实证调研报告[J].中外法学，2010，（2）：286－319.

[5]汪容.传闻证据规则若干基本问题研究[J].中国刑事法杂志，2005，（2）：69－76.

[6]胡铭.鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究[J].法学研究，2014，（4）：190－208.

[7]刘建伟.论我国司法鉴定人出庭作证制度的完善[J].中国司法鉴定，2010，（5）：22－27.

[8]李学军.鉴定人出庭作证难的结症分析[J].中国人民大学学报.2012，（3）：143－149.

F590

A

1002－3240（2017）07－0134－06

2017-04-02

程衍（1989－），山东枣庄人，华东政法大学师资博士后，研究领域：诉讼法学。

［责任编校：赵立庆］