公司分类表决制度中的反身要素

仇思颖

【摘 要】现代法的“形式化危机”促使理论法学从各个角度尝试去化解该问题。“反身型法”是在整合法社会学不同法律演化理论的差异后提出的新的演化模型。其关键在于指出了未来法律演化的新路径，并把握住现代法的核心要素。反身型法不仅是一种分析工具，也具有规范意义。反身要素正在立法进程中逐渐体现出来，并以期成为现代法律制度建构与完善的理论工具。

【关键词】公司分类表决制度；反身法；反思理性

从法律演化角度洞察法律结构的变迁并探求法与社会之间的互动关系是法社会学阐述其基本主张的一个主要路径。“反身型法”的提出旨在建构的新的社会与法律共变的模型，背后标示的是一种新的以法律的自我限制为特征的新的法律结构。其以功能系统理论为基础，容纳了卢曼的“社会充分复杂”和哈贝马斯的“组织原则”，并以诺内特和塞尔兹尼克“法的三种类型”为演变前提。反身型法展示了一种法律演化模式上的类型学，但由于方法论和整合角度的差异，使其不同于塞尔兹尼克的法的三种类型。反身型法不仅在规范评价层面上阐明反身法的结构与实质，更指出反身法在经验事实层面上是实际运作且存在的。“站在实用的立场上来看，反思型法提出了更切合实际的方案，即采取间接的法治方式，提倡在私法和社会法领域中实行有控制的自主管理，坚持程序正义的精神。”[1]图依布纳1999年在提出“反身型法”时指出“反身型法现在仅仅是各种法律发展导向组成的复杂混合物中的一个要素，但它可能作为后现代法的支配形式而涌现出来”。[2]本文旨在延续对“反身型法”演变结构的讨论，以期在中国具体部门法的演变中窥见法律结构的新要素和法律演化的新途径，并对图依布纳认为“反身型法”将构成后现代法律支配形式的一种“可能性”进行探索，或者说是追问中国具体的部门法制度中的反思要素是否存在。

一、反身型法与反思理性

无论是诺内特和塞尔兹尼克的“压制型法—自主型法—回应型法”的发展模型，还是卢曼“从分层社会向功能分化社会转化中法律制度的相应转变”，抑或是哈贝马斯“律作为“理性结构”历史序列的制度化身，[3]各个演化理论均以解决问题的视角关切一个法律演化和社会演化中的基本问题，即“法律的形式化危机”，图依布纳在文中还指出了“法的再实质化”。其问题直接指向法的形式理性与实质理性之间的矛盾。形式理性化在法实践中的样态意味着法律规则的体系化，法律规范与法律推理的普遍适用。“建立所有由分析所获得的法律原则的联系，使人们能相互之间组成一个逻辑上清楚的，本身逻辑上毫无矛盾的和首先是原则上没有缺漏的规则体系，也就是说这种体系要求，一切可以想象的事实在逻辑上都必须能够归纳到它的准则之一的名下。”[4]图依布纳关注“法的形式化危机”，在一定程度上，沿袭了“反形式化”的立场，同时还洞察了形式化理性与实质化理性的冲突和难以调和。在法律的内部逻辑中，表现为“规则控制”与“标准衡平”。[5]在哈贝马斯看来，是“合理性危机”“正当性危机”以及“动机的危机”。在卢曼看来，即是“自主法的危机”。

图依布纳对上述问题，从演变的角度进行分析与回应。他首先将各个法律演化模型进行分解，然后對其具体的构成要素进行重构，最后从不同演化模型的视角进行整合，从“回应型法”基础上发展出一个新的法律概念“反身型法”。其概念背后既标示法律演变过程中一个新的法律结构，也标示不同类型法中新的构成要素——反思要素，同时还标示着现代法律理性在三个不同维度下新的法律理性类型——反思理性。“反身型法”的法律结构在法律变迁的制度变量上，整合了法律制度变迁的内在动力，即法律发展的自主性，与法律制度变迁的外在动力，即法律制度的环境因素（或者可以用一种“社会之外的法”来指称）。虽然其结构下的法律结构演化的核心问题仍是一元的，即“发展危机”，但分析维度与视角已趋向多元。在不同的分析模型的组合下，便产生了三维的法律理性概念。法律理性的三个不同维度源于哈贝马斯对韦伯的扩展，韦伯对实质理性与形式理性的阐述仅着重于法律的内在结构特征，所以其关注的维度在于“法的内在结构”——内在理性。而哈贝马斯跳出法律内在结构，关注到法律系统与社会各诸子系统之间的互动关系与社会的“组织原则”，指出内在理性密不可分的另外两个维度：系统理性和规范理性。在图依布纳看来， 规范合理性、外在功能合理性和内在结构合理性等三个维度的变迁就构成社会与法律共变的演化模型，不同类型的法律理性因而具有不同的规范合理性、外在功能合理性和系统合理性。

二、反身的法律调整

反思理性正是“反身型法”区别于塞尔兹尼克“回应型法”的关键。这种区别始于哈贝马斯所称的“自主型法”向“回应型法”转变后导致的两条路径的分野，一种是迈向结果的“实质”理性，另外一种便是以过程为导向的架构制度与组织参与所具有的“反思”理性。[6]反思理性的关键在于其以程序为导向，对于结果实质合理性的追求并不单纯以结果为重，而是在追求结果合理的过程中，对于这个“过程”本身实质合理性的追求。不同于形式理性与实质理性更多地采用实体性规制的实现路径，反思理性通过各种程序性规制来体现其法律的自我限制。在法律理性具体的三个维度中，反身法的规范合理性，在于对自我规制的控制，协调种种递归性决定的社会合作形式；外部功能合理性，在于它致力于构造和重构内在商谈系统和外部协调系统；内在结构合理性，在于它以程序为导向，并以关系主义为本位来建构制度结构和决定过程。通过反思理性的注入并整合哈贝马斯商谈民主理论，反身法将会致力于建构一个社会认同的反身结构。同时，在社会子系统的发展过程中，反身结构内在的商谈民主将会帮助其他子系统实现并培养反思理性。以合同法为例，反身法处理的方式是建构讨价还价的关系，并使当事人服从公共责任机制。该机制旨在保证在讨价还价过程中将会考虑到的外部性影响。[7]所以在规范理性层面，与形式理性和实质理性的不同在于，“关系”的建立，而非行为与目的。

反身法的基础是“法的自创生”，反身的法律调整是以沟通为基本要素的法律运作。图依布纳的“反身法”承袭“涂尔干-帕森斯”功能主义的系统法学。反思要素之于系统与环境的运作，是系统的自我反思（self-reflexive）。自我反思重要之处在于对于结构的自我限制，每个功能性子系统的反思结构中一定会建立相应的限制。在子系统运作而向环境开放自身的三个方向中。其中一个方向便是其根据反思而导向自身。在自创生的系统中，法律通过信息与干涉，实现法律与社会调整的机制，并将法律的运行闭合与对环境的认知开放结合起来。一方面，通过在系统本身产生知识，法律生产一种“自治的法律现实”。它据此来修正自己的运行，而无需任何与外部世界的实在接触。另一方面，法律通过在系统之间运行的干涉机制与其社会环境相连。法律系统与其实际环境的“耦合”以及由此产生的交互限制，是在法律之内和之外的事件。结构和过程互搭的结果。”[8]社会子系统通过组织的建立间接的进入自我调整的核心机制。此时，反身法的调整是一种“程序的调整”。它限于为组织之内和之间的关系提供组织的形式、程序和能力。而这种程序的规范性构成了反身法的调整的关键所在。endprint

三、反身的公司分类表决制度

公司法制度的建构既以保障投资者利益最大化为目标，也以社会经济财富最大化为目标。商业领域的营业自由与交易自由被法律制度所认可和确定。更为重要的是，商业习惯中的权力分配方式与资源流动机制也由此确定。公司法确立了以章程为框架，以表决权行使为纽带的公司治理系统。投资者具体投资关系种类的选择，投资方式与分配方式的选择均由其自由意志所决定。具体来说，公司法确立了股份有限责任公司与有限责任公司的主体地位与经营权利，也通过公司章程的必备条款与公司章程的自治性确立了私人行动领域。同时，又通过诸多“但书条款”划定行动的边界。“资本多数决”的表决原则与权力制衡的公司组织机构则作为资源流动与分配的规则机制与组织方式。所以，公司法从产生之初便具备形式法的特征。1993年《公司法》颁布处于建立市场经济的初期，亟需满足开放市场的政策要求，国家对于市场活动的立法和司法上的控制并未给私人行动者足够的自由空间。在公司法规范中，充斥着大量的权利限制与行政干预。比如：公司设立的审批制，复杂的公司设立程序，最低注册资本的高限制等。[9]所以说，我国公司法的演变由于系统环境的差异并不随着“形式法—实质法”的线性模式单向发展，而是形式要素与实质要素相互交织。在公司法的修改过程中，价值判断越来越多地交给私人行动者，由其决定法律关系的选择和确定。同时，实质要素并未消减，而是在社会目的的导向下发展与转变。这一趋势与图依布纳所述的“福利-法制国的到来”[10]存在某种隐约的相似性。公司法理论首先便展现了其转向，具体表现为：股东本位与社会本位的争鸣[11]，利益相关者理论[12]，公司社会责任理论等。实务中则体现为结果实质的判断从私人行动者转变至立法者手中。立法者在实质价值的驱动下，干预的手伸入公司法制度的补充与完善过程。具体体现在，一是债权人的利益保护。比如，2005年公司法修订时增加的“公司人格否认制度”与2011年《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》中对公司股东与公司对债权人承担连带责任的规定。二是中小股东利益的保护，如“累积投票制度”，“资本多数决”表决原则的例外，“关联董事回避制度”，“股东诉讼”对股东诉权的赋予与诉讼主体资格要求的降低等。

在我国公司法实质要素增长的这一过程中，有一类制度的发展似乎能够让我们窥见反身法内在理性的程序导向特征，即公司的表决制度。这首先是由股东表决权与公司表决制度的性质所决定。表决权既是公司股东权利束的一部分，也是公司管理权与公司所有权的连接点；既是公司控制权争夺与利益博弈的工具，也是公司治理与经营的决策手段。在平衡公司与股东各方利益与追求公司治理结果效率与结果最大化过程中，以表决权为中心建立了公司表决制度。“表决”具有程序上的意义，表决制度则是公司治理中，沟通，协商，博弈，“讨价还价”的主要领域。在公司法整个制度框架中，公司表决制度并不旨在追求某一具体实质性结果，而为公司权力分配与主体私人行动提供了过程性的规制与程序前提。其次，我国的表决制度的具体建构过程中展现出“反思的”潜能。比如公司的类别股分类表决制度[13]或者说社会公众股股东的类别表决制度。社会公众股产生于国有上市公司流通股与非流通股的二元股权结构与股权分置改革的经济背景。2004年证监会颁布《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，首次试行社会公众股股东重大事项表决制度。表决过程需要首先在股东大会中获得通过，其次再经社会公众股股东会议通过。2005年《上市公司股权分置改革管理办法》也规定了上市公司非流通股东与流通股东的分类表决制度。第五条规定“应由相关股东对改革方案进行分类表决”。流通股与非流通股股东存在着严重的利益对立，非流通股股东所持的股权份额，在“资本多数决”的表决原则下，往往能够控制表决结果。而社会公众股股东大多是中小股东，无法对最后决议的结果进行有效谈判与博弈。社会公众股股东表决制度首先对社会公众股进行划分，使得个体的股东，在法律上形成某种群体。个体表决权最后汇聚于社会公众股股东会议，型塑了社会公众股股东表决的组织。同时，通过程序性规范既界定了社会公众股股权的集体行使规则，也界定了上市公司的决策规则与程序。最后，通过表决要件与范围的规定，又限制了社会公众股表决权的滥用。这样一种规定与平衡，实现了对于表決结果的间接控制，无不体现着反身的法律调整。

四、结语

“反身型法”回应着社会不断分化所带来的各种社会问题，用法律的自我限制以期化解福利国家法律模式的危机。在公司法领域，以分类表决制度为切入点，建构公司法的内在限制，可成为建构具体法律制度新的视角和理论工具，以解决公司法领域形式法与实质法所无法解决的问题。

【参考文献】

[1]季卫东.《正义思考的轨迹》[M].北京：法律出版社， 2007.132.

[2]图依布纳.《现代法中的实质要素和反思要素》[J].《北大法律评论》，1999（2）：587.

[3]图依布纳.《现代法中的实质要素和反思要素》[J].《北大法律评论》，1999（2）：584-585.

[4]马克斯·韦伯.《经济与社会》（下卷）[M].北京：商务印书馆，1998.202.

[5]Ducan Kennedy. Form and Substance in Private Law Adjudication[J].Harvard Law Review，1976（89）.

[6]图依布纳.《现代法中的实质要素和反思要素》[J].《北大法律评论》，1999（2）：593.

[7]图依布纳.《现代法中的实质要素和反思要素》[J].《北大法律评论》，1999（2）：598.

[8]贡塔·托依布纳.《法律：一个自创生系统》[M].北京：北京大学出版社，2004.78.

[9 ]参见1993年《中华人民共和国公司法》第七十七条，第二百零六条等。

[10]图依布纳.《现代法中的实质要素和反思要素》[J].《北大法律评论》，1999（2）：581.

[11]陈晓军.《公司法理念的二元对立与斟酌》[J].《法学论坛》，2009（6）.

[12]叶林.《公司利益相关者的法学分析》[J].《河北学刊》.2006（4）.

[13] 我国的“类别股”表决机制不同于国外通行的公司分类表决制度，原因在于类别股的内涵与划分不同。2014年证监会颁布《优先股试点管理办法》正式推行了类别股制度。在此之前我国05年推行的社会公众股股东类别表决机制与其十分相似。对其中的具体问题本文暂不作详细阐述。endprint