侵害著作权案件中保护技术措施的理解

曹丽萍

我国《著作权法》第48条“下列侵权行为”中的第（六）项，规定了“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的……”。类似的规定也出现在《信息网络传播权保护条例》第4条等多个条款中。可以看到，现行《著作权法》明确规定了规避或破坏技术措施构成侵害著作权。但该侵权行为与未经许可复制、改编、放映等其他侵害著作权的行为存在根本差异，前者不以直接使用作品为要件。有学者认为规避或破坏技术措施的行为不构成对专有权利的侵权行为，而属于违反著作权法规定的“违法行为”。当然，从立法文意理解，规避和破坏技术措施包括在行为人应当承担侵权责任的诸情形中，似乎应解释该行为属于一项侵权行为。

之所以在以保护专有权利为基本立法思路的《著作权法》中作此规定，主要是为了解决数字时代作品低成本、高质量和无限制的复制、传播行为对作品权利人专有权利控制造成极大威胁的问题。通过赋予权利人在作品传播前的前置性保护权利，避免出现短时间内侵权复制件广泛大量传播造成事后救济难以弥补不良影响的结果。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第11条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第18条中都对技术措施保护作了规定。

我國2001年修订的《著作权法》中就有对技术措施进行保护的条款，多年来，权利人以技术措施被规避或破坏而提起著作权侵权之诉的案件非常少。直到去年，因未经许可的深度链接（俗称“盗链”）的侵权认定和法律救济问题引起各方关注，激发了相当一部分权利人选择主张技术措施被规避或破坏的维权路径。笔者通过本文对司法实践中常见的三类问题进行归纳，希望对权利人维权提供借鉴指导。

一、著作权法保护的技术措施

权利人有权对他人故意避开或破坏技术措施的行为寻求著作权法保护，这一结论的前提是要明确受著作权法保护的是何种技术措施。互联网时代，权利人会对其依托信息网络的一系列经营行为都采取相关的技术措施以实现对自主经营的有效控制。比如，提供电子邮箱服务的经营者会对用户注册邮箱的个人信息采取多重保密和备份措施，视频网站经营者会对热播作品向付费会员和免费用户区别对待：或者仅付费会员能看，非付费会员不能看；或者付费会员每周能更新收看四集，非付费会员每周仅能更新收看两集。

《著作权法》规定的可予保护的技术措施，不是指权利人为了自主、顺利、安全经营所采取的任何技术措施，而是指“权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”。因此，权利人要以保护技术措施为由寻求司法救济，就要注意其主张保护的技术措施是否属于为保护作品、录音录像制品而设置。当然，不排除有些技术措施本身兼具保护作品、录音录像制品和正常经营的功能效果。

实践中，许多原告主张的技术措施难以获得著作权法保护，笔者例举两种典型情形：一是原告主张被告避开、破解其会员激活码系统，使用户可以较低价格获得激活码，取得相应的会员服务；二是原告主张被告破解原告技术措施，将原告花费人力物力制作的超过保护期的作品扫描件收录到自己的数字图书馆中。第一种情形下，如果被告的行为能查证属实，是一种非常恶劣的行为，但该行为是否应承担以规避、破坏技术措施的著作权侵权责任则不然。很显然，网站以不同价位的激活码对应不同等级的会员身份，以不同等级的会员身份确定其应向之提供的服务内容，这种技术措施的设置主要体现了网站对会员的管理，并不直接体现网站对作品的保护。第二种情形下，涉案作品已经进入公有领域，成为社会大众可免费使用的内容。即使因为要保存绝版纸质书而扫描并对扫描件采取一定的防止任意复制的技术措施，也属于原告经营层面的技术保护措施，不属于对作品的技术保护措施。设想下，如果每一个著作权人都对其进入公有领域丧失著作财产权保护的作品制作成加载了技术保护措施的电子文件，是否意味着可通过技术手段超出法定权利期限对作品给予保护？

二、寻求著作权法保护技术措施的主体应为著作权人

《著作权法》第48条第（六）项中规定的“权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”，从字面理解，著作权法意义上的技术措施似乎都是权利人设置的。客观上，对作品或录音录像制品等采取技术保护措施的人一般为传播者。很多时候，权利人仅从事创作行为，传播者非权利人，即实际使用、以各种方式传播作品或录音录像制品等，则另有其人。将技术保护措施实施主体限定为权利人的理解过于狭窄，也无法完全符合实际。

由此引发的另一个问题，有人认为，既然是技术措施被规避或破坏，由此引发的法律责任应当向设置技术措施的人来承担，即有权寻求技术措施保护的原告应是设置技术措施的人。笔者认为这种理解值得商榷。

禁止规避、破坏技术措施的目的是限制未经权利人许可传播作品、录音录像制品等的使用行为，而不仅仅只是保护技术措施本身。好比他人家门锁虽然属于私有财产，但保护门锁不被破坏的最终目的还是保护门锁之后的私人空间和财产不受侵害。

不论将规避、破坏为作品等采取的技术措施的行为认定为“违法行为”，还是“侵权行为”，行为人都将依据《著作权法》承担侵权责任，对应的权利人则应当为作品著作权人或邻接权人。由于作品著作权或录音录像制品等邻接权的财产权部分可依转让、授权等合同方式让与他人或授权他人行使，因此，提及著作权人或邻接权人，一般是指有权以原告身份就作品、录音录像制品等相关权利被侵害单独提起侵权之诉的人，即包括所有有权禁止他人未经许可使用作品、录音录像制品等的人。需要通过技术保护措施控制作品或录音录像制品等的传播，并从有序传播中获得著作权法意义上合法权益的人，主要是有权禁止他人未经许可使用作品或录音录像制品等的权利人。

有些案件中，设置技术措施的人是经作品著作权人授权取得普通使用许可的权利人，该普通使用许可权利人有权以其设置的技术措施被规避或破坏而主张他人侵害著作权吗？笔者认为不可。普通使用许可权利人仅有权在授权范围内自行使用作品，无权禁止他人以相同方式使用作品。如果允许普通使用许可权利人可以依作品技术措施被规避或破坏而起诉他人侵害著作权，某种程度上肯定了普通使用许可权利人亦有权禁止他人未经许可使用作品的结论。比如，A网站经普通许可在线传播《战狼2》电影，但采取技术措施禁止用户将该影片下载到本地。B网站破解了A网站禁止下载的技术措施，将带有A网站水印的《战狼2》电影下载后提供给用户。如果允许A网站以侵害著作权为由主张B网站破坏其作品技术保护措施，则B网站停止破坏技术措施的行为即是不再从A网站下载影片，事实上给予了A网站禁止他人未经许可传播作品的权利。要明确的是，包括他人规避、破坏作品普通使用许可权利人所设置的技术措施，造成著作权收益减少的主体也是享有一定范围专有权利的人，因为这类权利人减少了向规避、破坏技术措施的人发放普通许可而获得的收益。

因此，实践中就会出现著作权人、邻接权或相关专有被许可人以原告身份起诉行为人破坏他人为作品、录音录像制品等采取技术保护措施，侵害原告享有的著作权或邻接权的情况。

三、原告应证明存在受著作权法保护的技术措施

规避或破坏对作品、录音录像制品采取的技术措施，这一侵权行为的举证责任在原告。要举证存在相应的技术措施，并不要求原告对相关技术措施的基本原理、实现方法等具体技术点进行举证说明，只要原告能举证证明因采取技术措施可出现一般情况下不采取技术措施不同的技术效果，通常可以认定原告完成了初步举证证明责任。被告否认的，应当提交反驳证据。

如果原告本身就是这些技术措施的实施者，证明其技术措施可实现的技术效果并非难事。再通过比较被告行为下，原告的技术措施无法实现正常的技术效果即可。如果原告甲是著作权人，采取技术措施的非原告，而是原告的普通使用许可权利人乙，破坏技术措施的行为人是丙，原告甲就要举证证明乙采取了何种技术措施，丙如何破坏了该技术措施。

值得一提的是，并不是所有情形下出现与正常技术措施的效果存在差异，就能得出著作权法意义上的技术措施被规避或破坏的结论。例如，有当事人主张，其PC网页端的作品是某一数据格式的，被告开发经营的一款移动端浏览器在访问该网站时，将该作品的数据格式进行调整，导致原告网页在该浏览器中与PC网页端显示的编排模式不完全一致。此种情况下，原告如果无法明确其PC网页端将作品设置成某一数据格式属于保护作品的技术措施，则难以认定应受著作权法保护的技术措施存在。同时，作品格式的调整，如果是为了适应终端显示的需要，也不属于规避或破坏技术措施。由此引申，技术措施应有效，即该领域一般技术人员认为这是一项能实现技术效果的措施。法律不保护形同虚设的“技术措施”。

尽管本文主要分析著作权法意义上的技术措施，但不排除非著作权或邻接权权利人对其经营活动采取了能体现其商业特色的技术措施。比如上文提及的作品普通使用许可权利人对其传播作品采取的技术措施，后者若被规避或破坏，权利人也可以寻求反不正当竞争法的救济。endprint