浅议对斡旋受贿罪的理解

许培培+许国栋

【摘 要】 在职务犯罪中，受贿罪是一种典型、犯罪率比较高的一种犯罪，而斡旋受贿罪是受贿罪一种特殊的犯罪形式，随着社会的发展，斡旋受贿的行为也越来越多，但在认定的过程中存在一些疑惑和难点，本文是从斡旋受贿罪法律适用的角度出发，对一些疑难问题进行剖析。

【关键词】 斡旋 受贿 国家工作人员 不正当利益

便利条件

一、斡旋受贿罪的概述

（一）何为斡旋？ 斡旋，从文义的角度讲是调解争端，第三者从中调解矛盾的意思，国际法中斡旋是解决国际争端的一种方法，由第三方在两国之间说合、调解和斡旋，提出建议或者是转达各方的条件和建议。如今的斡旋受贿犯罪中的斡旋行为结构和这种解释比较相似，也就是行为人用自身的职权或者地位的影响力，用自己的名义请求其他国家工作人员用其职务上的行为完成请托人的相关请求，为请托人谋取不正当利益的行为。

（二）何为斡旋受贿罪？ 我国刑法第 385 条规定了受贿罪，作为受贿类犯罪的特殊形式的斡旋受贿罪规定在我国刑法的第 388 条，即国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。普通受贿中，受贿罪的主体是直接用的自身的职务便利为请托人谋取相应的利益，斡旋受贿和普通受贿比较来看是具有间接性的，利用自身的地位、职权的影响和其他国家工作人员职务上的行为进行职务犯罪。

二、关于斡旋受贿罪的主体认定

斡旋受贿罪的主体是国家工作人员， 国家工作人员的范围和认定一直是实践和理论中争议较大的一个点，《刑法》第 93 条规定了国家工作人员的范围。由此93条可以看出，国家工作人员可以分为四类，前三类是相对比较好理解的，但是最后一类“其他依照法律从事公务的人员”，把握起来相对比较困难，但是在对93条第二款的解释中规定了其范围。包括（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

从刑法第93条的国家工作人员范围中，可以得出“从事公务”是国家工作人员的一个本质特征，对于“从事公务”应该从其特征上来把握和理解。“从事公务”应该有以下三个方面的特征：第一，具有管理性；第二，具有公务合法性；第三，具有国家代表性。由此引出，国家工作人员认定标准上的不同理论，目前主要是有两种理论：身份说和公务说。身份说是指行为人在进行职务犯罪的过程中要具有国家工作人员的身份，才能成为职务犯罪的主体；而公务说认为，既然“从事公务”是國家工作人员一个共同的本质特征，那么国家工作人员资格的认定就不能限于行为人是通过何种方式取得的从事公务的资格，要是行为人的行为符合从事公务的三个特征，那么他就属于国家工作人员，这就对他真正的身份是否为国家工作人员没有要求。我认为斡旋受贿罪中或者其他的职务行为犯罪中，国家工作人员的应该以“公务说”为认定标准。

三、斡旋受贿与一般受贿的关系

斡旋受贿和普通受贿是特殊与一般的关系，在前文中已经提到，二者在构成要件中有一定的区别：一，斡旋受贿是行为人利用自身的地位、职权的影响和其他国家工作人员职务上的行为进行职务犯罪，用自己的名义请求其他国家工作人员用其职务上的行为完成请托人的相关请求，为请托人谋取不正当利益起到了促成的作用，也就是进行了斡旋的行为。普通受贿中行为人是直接用自己的职务进行权钱交易；二，斡旋受贿中要谋取的是不正当的利益，普通受贿中仅仅要求的是谋取利益，对于利益是否是正当的没有要求；三，斡旋受贿中行为人收受请托人的财物不要求是非法的，普通的受贿中则需要是违法的，原因是为制止行为人收受请托人的财物是以合法形式掩盖非法的目，掩人耳目的一种行为。

四、对于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解

斡旋受贿罪行为也就是行为人用自身的职权或者地位的影响力，促使和影响其他国家工作人员进行职务上的行为。这里表现出来了行为人在斡旋受贿罪中进行斡旋行为的双重利用性。这种便利条件是行为人的职权或者是地位的影响，而不是上下级单位的隶属的关系，也不是制约的关系，否则就不能适用刑法的第388条，而是适用刑法的第385条。斡旋时行为人可以不积极的利用自己地位或者职权形成的影响，只要行为人以国家工作人员的角度实施了斡旋的行为就可以。

五、对于为请托人谋取不正当利益的理解

斡旋受贿中行为人要为请托人谋取的是不正当的利益，在学界对于“不正当利益”的范围是有一些分歧，也存在不少的学说，例如不应得利益说、违背职务说、手段违法说、非法利益说。 这些观点有各自的合理之处，也有一定的局限，在实践中操作的时候过于片面，也会出现放纵违法犯罪的情况，我认为“不正当利益”应该包括两个方面，一是利益本身就是不正当的，违反相关的法律法规，第二是利益本身是正当的，但是以不正当的手段获取的，这也是属于不正当利益，在斡旋受贿罪中，具有其中的任何一个方面的利益，都应该认定为是不正当的。 我认为这样比较合理，也方便在实践中把握和操作。

结束语

对于以上这些有争议的疑难点，斡旋受贿的立法应进一步的完善，比如对于普通受贿以外的其他犯罪形式单独定罪、对受贿罪类的主体范围、收受的财物的范围、谋取的正当或者不正当利益的范围进行系统规定等。使对受贿犯罪的打击更有针对性，有法可依。以减少实践中一些受贿类犯罪难以查处的现象，使一切的受贿行为都逃不出法律的制裁。

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