吴律师信箱

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员工擅自兼职，后用人单位遭“株连”并非冤枉

吴律师：

李某是某厂的高级技术人员，掌握着某厂的商业秘密，而某厂与我所在的公司存在着竞争关系。半年前，公司偶尔得知李某为获取更多收益而有意投靠后，公司遂与其秘密签订了一份劳动合同，让李某周六、周日去公司兼职。某厂于近日得知真相后，以公司招聘没有与其解除劳动合同的李某、李某已经在公司使用其商业秘密、某厂遭受了损失为由，要求公司承担赔偿责任。公司则认为自己并没有煽动李某投靠，也没有强迫李某使用商业秘密，因而不应担责。请问：公司的理由成立吗？

读者：廖晓媛

廖晓媛读者：

公司的理由不能成立，即其必须承担赔偿责任。

《劳动法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。赔偿本条第（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。”而《反不正当竞争法》第二十条表明：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”即对于招聘擅自兼职的劳动者，后用人单位的责任区分三种情形：劳动者隐瞒真相的，后用人单位无过错的不承担责任；后用人单位知道或应当知道劳动者尚未解除或者终止劳动合同，前用人单位因此受到的损失，应当承担赔偿责任；(三)劳动者在后用人单位使用前用人单位的商业秘密，后用人单位不论是否知道劳动者违反与前用人单位的约定，都应当承担连带侵权责任。与之对应，本案公司的确难辞其咎：一方面，公司明知李某系某厂高级技术人员，却让其暗中兼职；另一方面，公司接受李某“投靠”的主要目的，就是希望李某在实际工作中使用某厂的商业秘密，而客观上又已经造成了某厂的损失。在此情况下，公司自然不能以李某有意投靠、没有逼迫其泄露某厂的商业秘密等来推卸责任。

吴律师

医疗费用已通过医保报销，能否继续要求肇事司机赔偿

吴律师：

五个月前，我被李某驾驶的小车撞伤后，被送往医院救治。经交警部门认定，李某负事故的全部责任，我则无需承担责任。鉴于李某拒不担责，我曾向法院提起诉讼，要求李某赔偿，其中包括已通过医疗保险报销的5万余元医疗费用。可法院近日作出的判决，却驳回了我索要5万余元医疗费用的请求，理由是该费用既然已被报销，说明我不存在对应损失，自然无权索要。可我认为，该费用之所以能够被报销，是因为我先履行了缴纳保险费的义务，属于投保后产生的收益，而投保与李某的侵权没有任何关联，我当然有权依据侵权责任另行向李某索要。请问：我的理由成立吗？

读者：康美荣

康美荣读者：

你的理由不能成立。

一方面，在医疗保险已经报销医疗费用的情况下，你无权就此继续要求李某赔偿。的确，医疗保险报销医疗费用和侵权人赔偿医疗费用，是对医疗费用不同渠道、不同性质的处理，但这并不等于两者可以重叠、可以交叉。因为就侵权损害赔偿而言，我国法律及相关司法解释将受害人的人身损失分为财产损失和精神损害，而医疗费属于财产损失的范围，其赔偿应当遵循损失填平原则，即将受害人的损失全面填补，损失多少，赔偿多少，使受害人在经济上不受损失。本案中，已经通过医疗保险报销的医疗费用，明显不在你的损失之列，如果仍然让李某向你作出赔偿，无疑使你得到了超出财产损失之外的费用，从而有悖于损失填平原则。另一方面，李某无需向你赔偿医疗费用，并不等于其无需为自己所造成的损害“买单”。《社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：(一)应当从工伤保险基金中支付的;(二)应当由第三人负担的;(三)应当由公共卫生负担的;(四)在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”即鉴于国家设立医疗保险制度的目的在于保障公民患病时能得到应有的医疗救治，并不是减轻侵权人的赔偿责任，如果可以减轻侵权人的责任，不仅会使社会基本医疗保险基金的利益受损，还会降低侵权人的违法成本，引发侵害他人却不必由自己买单的道德风险，从而决定了基本医疗保险基金就已经支付的、不应纳入的医疗费用，享有向侵权人追偿的权利。这对于李某也不例外。

吴律师

员工遭受同事蓄意伤害，单位不能置之不理

吴律师：

我与同事李某因为工作早有积怨，甚至由于我每次都处于上风，导致其对我的怨恨日益加深，曾多次扬言要对我实施报复。一个月前，李某在上班期间趁我不备，用铁杆将我打残后逃之夭夭，至今下落不明。而基于公司没有为我办理工伤保险，导致我无法从工伤保险机构获取相关待遇，我曾多次要求公司担责。可公司以李某对我的伤害并非因工而是因私为由，在我目前因积蓄花光、无力医治的情况下，仍然一再置之不理。实际上，公司并不能提供任何证据证明我所受伤害与工作无关。请问：公司的做法对吗?

读者：杨志萍

杨志萍读者：

公司的做法是错误的。

一方面，公司不得置之不理。《劳动和社会保障部办公厅关于职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的复函》中指出：“因履行职责遭致人身伤害的，应当认定工伤。对于暂时缺乏证据，无法判定其受伤害原因是因公还是因私的，可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理。待伤害原因确定后，再按有关规定进行工伤认定。其中认定为工伤的，其工伤待遇享受期限从受伤害之日起计算。已享受的疾病和非因工负伤、死亡待遇，应从工伤保险待遇中扣除。”即无论你所受伤害的原因如何，公司都必须先行承担相应责任，而只能在承担责任之后，再视情况予以对应处理。另一方面，公司必须承担举证不能的后果。虽然《工伤保险条例》第十四条第（三）项只是规定“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，应当认定为工伤，即必须是以“因履行工作职责”为前提，但其第十九条第二款同样指出：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《工伤认定办法》第十七条也表明：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”也就是说，只要你认为是工伤，公司尽管反对但又无法提供证据证明你并非“因履行工作职责”受到伤害，就应当认定你构成工伤。另一方面，公司必须承担赔偿责任。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”正因为公司违反自身法定义务，没有为你办理工伤保险，决定了其必须为你无法从工伤保险机构获取相关待遇的后果买单。

吴律师

因景区最大承载量问题而导致旅游迟延是属于不可抗力吗

吴律师：

今年五一节期间，我们一家三口人随某旅行社组织的旅游团到江西、福建等地旅游。按旅行社制定的旅游行程表的安排，在5月2日这天下午是游武夷山的某景点，当导游带领我们于13时50分到达该景点时，矗立在该景点门口的电子屏幕上显示，该景区已经达到最大承载量，禁止游客进入。询问后被告知，何时可以进景区需要根据出景区游客的人数而定，要量出为入，要等一个小时左右吧。导游又带我们到另一个景区，结果遭遇同样情况。一下午就这样浪费了。如果仍按原定行程，这两个景点就游览不到；如果要游览这两个景点，就要迟延一天。

面对两种情况的选择，游客都认为，旅行社应当按旅游合同履行，带领游客游览完所有景点并承担迟延一天的费用。导游却说，联系不上领导，问题如何解决我们当导游的做不了主，要想迟延一天需要游客再交费用，不愿意迟延的正常回去，最后如何解决都回去再说。导游如此说法，大家也就不好为难导游，有一部分人选择正常回去，而我们一家三口每人交了280元钱选择了游览原定的两个景点。当我们回到住所地要求旅行社承担迟延产生的费用时，旅行社负责人说，这种情况属于不可抗力，旅行社没有过错，不承担赔偿责任。请问：像我们遇到的这种情况，因景区最大承载量而导致旅游迟延是属于不可抗力吗？

读者：陈喜梅

陈喜梅读者：

从你来信介绍的情况看，我们认为，因景区最大承载量而导致旅游迟延给游客造成的损失应当认定为是旅行社违约，而不能认为是不可抗力，旅行社应当对此承担违约赔偿责任。

根据我国《合同法》规定，合同一经订立并生效，当事人必须按合同约定履行各自的义务，不履行义务或者履行义务不符合约定即构成违约，要承担违约责任。但根据《合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定除外”。不可抗力也并不是要全部免除责任。问题是，你们遭遇的情况并不属于不可抗力，因为该条第二款规定“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。在五一期间景区游客会达到或者超过“最大承载量”固然是一个客观情况，但这并不是不能预见、不能克服的。因为在旅游旺季尤其是国庆节和五一节期间，许多景区达到或者超过“最大承载量”已然是一种常态，旅行社作为专业旅游单位怎么能说对此不能预见呢？说能克服是说早一点时间去排队就可以进去的，同样的情况许多游客不是都进去了吗？

综上，由于遇到“最大承载量”不属于不可抗力，自然就是违约，旅行社应当对自己的违约行为承担责任——向每一名游客支付损失280元。你们游客如果不能与旅行社协商一致，则可以通过向法院诉讼解决。

吴律师

小学生和老师在学校相撞受伤，应当找学校还是老师赔偿

吴律师：

我儿子小鹏今年11岁，是某镇小学5年级学生。今年春季刚开学的第二天第一节课下课（天正下着小雨），我儿子去操场的厕所方便要出来的时候，上课的铃声即响起来了，小鹏撒腿就往教室跑，刚跑出厕所门口约二三米远的地方和打着雨伞来厕所的张老师撞了个正着，张老师被撞了个趔趄，小鹏则被撞倒趴在地上，牙齿触碰到了坚硬的石板路面上，当时嘴里就流出了不少血……张老师和另一名老师一起将小鹏送往医院治疗并及时通知了家长。医生诊断，小鹏的一颗上门牙受损折断。为治疗儿子小鹏的牙病，我带他到省城一家专科医院治疗了五次，花医疗费6500余元，交通费2000余元。我找到学校和张老师要求赔偿，但学校和张老师都认为自己不应当赔偿，要赔偿也是对方赔偿。请问：像我儿子小鹏这种情况，小学生和老师在学校相撞受伤，应当找学校还是老师赔偿？

读者：祁严梅

祁严梅读者：

从你来信所介绍的情况看，我们认为你儿子小鹏受到的损害应当由他所在的学校给予赔偿。

小鹏是在学校受到人身伤害的，当时只有11岁，属于限制民事行为能力人。根据我国《侵权责任法》第三十九条关于“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”的规定，学校是否应当承担责任，其关键是学校是否尽到了教育、管理职责。学校的教育、管理主要是通过老师来进行的，具体到小鹏受伤事件上，他是与打着伞的张老师相撞而受伤的，在课间小学生奔跑嬉戏是孩子们的天性，尤其是在雨天，而作为教育者的老师没有预料到这一点，不能不说这是一个失误，这可以认为是学校没有尽到教育、管理职责的一种具体表现形式。另外，从来信中看出学校认为自己不应当赔偿的原因是认为是张老师将小鹏撞倒受伤的，要赔偿也要找老师赔偿，这是不对的。《侵权责任法》第三十四条明确规定：“用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任。”来信中虽然没有谈到张老师到厕所去是属于工作还是去厕所方便，但即使是去厕所方便也可以认为是工作的组成部分，因为在法律上对工作人员必要的生理需要也认为是工作的组成部分，去厕所当然是必要的生理需要了。还有必要指出的是，小鹏已经11岁，对自身安全也有注意义务，与人相撞受伤，与其个人注意不够也有一定关系，其个人也要承担一定的责任。

你们可以和学校进行认真协商，如果协商不能就赔偿问题达成一致意见，则只能以学校为被告诉讼到法院，由法院依法裁定。

吴律师

劳燕分飞，夫妻所开网店该如何分割

吴律师：

我与丈夫婚后不久，丈夫便以自己的名义在淘宝网注册了一家网店。由于生意越来越红火，我在一年后也辞去了工作，和丈夫一起经营。岂料，随着网店的品牌效应越来越大，夫妻关系却越来越僵，甚至不得不面对离婚的现实，而双方的争议焦点在网店：丈夫认为网店为其实名注册、认证，其是唯一的店主，只能由其经营，所有的财产及财产性利益也只能归他；我则认为除网店经营的收益、库存之外，网店本身也具备一定的价值，这些都属于夫妻共同财产，我不仅有权分割，而且也享有对网店的经营权。请问：我的理由对吗？

读者：周秀英

周秀英读者：

你的理由成立。鉴于网店的财产主要包括实体财产和网店本身，也就不妨从两方面来分析。

一方面，网店实体财产主要为两部分，即用于交易的存货和账户上的存款。前者是有体物，后者虽为虚拟账户上的财产，但却不是虚拟财产，随时可以等值变现，实质是货币款项，也就是，毫无疑问符合夫妻共同财产的法律特征，也属于夫妻共同财产的载体，完全可以进行实实在在的分割。另一方面，淘宝网规则中规定，网店只能由实名注册、认证的店主经营，除非有法律规定或司法裁定，且征得淘宝的同意，否则，账户（会员名）和密码不得以任何方式转让、赠与或继承（与账户相关的财产权益除外）。即鉴于实名注册、认证的网店具有人身依附性，原则上的确不能转让，只能是谁注册、认证便归谁。但这并非铁板一块，因为店主注册网店，不是“为注册而注册”，而是为了形成区别于其他网店的一种符号、一个经营品牌。它虽然存在于虚拟世界，但却能给店主带来利润，是一个开展持续经营、取得投资回报的重要商业载体。经过长期合法经营，网店更具有财产属性，甚至其财产属性大于人身属性。在此情况下，无论登记何人为店主，网店本身都理应属于夫妻共同财产，相关权益为夫妻共同共有，债务也应由夫妻共同偿还。如果出现婚变，只要有着相应的“法律规定或司法裁定”，网店的经营权同样可以分割。基于《婚姻法》第三十九条已经规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”意味着在不违反互联网交易规则的前提下，夫妻可以协商方法分割网店，也可以在双方竞价基础上，由取得网店的一方给予另一方相应的补偿。如果夫妻无法达成协议，法院应当本着尊重注册者，考虑经营投入更多、经营更有经验者优先等因素作出处理，并让对方得到应有的补偿。

吴律师

老人有房有养老金 子女就能不给赡养费吗

吴律师：

我早年离异，独自将一双儿女带大，现在都已结婚另立门户。由于年轻时劳累过度，我现在身体虚弱，还患有多种老年病，因指望不上儿女，就请了一位保姆。虽然每月有3500元的养老金，但不够基本生活、平时吃药和支付保姆费，入不敷出，因此要儿女按月给赡养费。可儿女们说，即使养老金不够用，还可以用我的房产担保贷款来支付一切开销，他们不应承担赡养费。请问：这种说法对吗？

读者：陆树秋

陆树秋读者：

你有房有养老金并不能成为儿女不供养的理由。

《婚姻法》第二十一条规定：“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”该规定表明：第一，只要老人生活困难，子女就有义务给赡养费，而不论老人有无养老金等收入。第二，即使没有出现生活困难的情形，但只要是无劳动能力的，子女也得给一定数额的赡养费。这是儿女履行赡养义务和尽孝的重要体现，并不是说父母经济水平良好时，子女就不需赡养父母了。当然，有没有养老金等收入，决定着赡养费给付标准有所不同。

另外，以房养老必须出于老人的自愿。《老年人权益保障法》第十六条第二款规定：“老年人自有的或者承租的住房，子女或者其他亲属不得侵占，不得擅自改变产权关系或者租赁关系。”以房养老的主要对象应当是失独家庭、孤寡老人、老年贫困者,而且必须是老人完全自愿，任何组织和个人都不得强迫。因此，儿女说你可以用房产担保贷款来满足各项开支，也是错误的。

总之，虽然你有养老金，但因入不敷出,属于生活困难，所以儿女有义务按月给付赡养费。当然，赡养费的具体给付标准，要根据当地平均生活水平、你的实际需要、子女经济条件以及平日对你的照料程度等决定。

（本栏目稿件由龚启鹏、颜梅生、周玉文、廖春梅、潘家永等人提供）