论借助网络接入服务提供者打击网络版权侵权的制度构建

唐倩

摘要：

随着P2P技术的普及，网络用户借助P2P平台可以实现文件在各终端之间的直接传输，非法传播作品的行为更加猖獗。各国都希望能够发挥互联网接入服务提供者的作用，通过控制接入服务，以减少网络版权侵权行为的发生。目前已发展出“三振”机制和“屏蔽”机制这两种模式。基于对“三振”机制和“屏蔽”机制的特点、实践结果的分析，结合我国的司法实践，建议我国通过立法确立“屏蔽”机制。

关键词：P2P；“三振”机制；“屏蔽”机制；网络接入服务提供者

中图分类号： D923.4文献标志码： A 文章编号：16720539（2017）05000705

由于网络用户的匿名性，网络传播的实时性和广泛性，著作权人的维权之路举步维艰，直接向侵权人提起诉讼费时费力，即使最终获得赔偿往往也只是杯水车薪。因此，自2007年以来，各国著作权人都在游说政府，要求网络服务提供者（ISP）承担起监控网络著作权侵权行为的责任（1）。但是各国立法已达成共识：网络服务提供商没有主动监控网络活动的义务（2）。如何充分发挥ISP的技术优势对抗互联网版权侵权，并且平衡版权人、ISP以及网络用户之间的权利义务成为了一个世界性的课题。

ISP“删除侵权内容”对传统的网络侵权行为有一定作用。但是，随着P2P技术的普及，即使网站服务器没有存储下载材料，用户终端之间也可实现文件传输（3），造成该措施在P2P技术之下无用武之地。为了实现打击运用P2P技术的版权侵权行为，各国希望能够发挥网络接入服务提供者对网络接入服务的控制作用。但是，与“删除侵权内容”不同，“断网”、“限制帶宽”、“屏蔽”等措施涉及信息自由等基础民事权利，争议较大，为实现权利义务的平衡，各国做出了不同的探索，包括针对个人用户的“三振”机制与针对恶意侵权网站的“屏蔽”机制。

一、“三振”机制

“三振”机制（Three-Strike Policy）也被称作“逐级回应”机制（Graduated Response）[1]1373，在该机制下，著作权人认为某网络用户侵犯其著作权时，可以要求ISP通知该用户，告知其行为的后果，若经过两次通知后侵权行为依旧继续，ISP可针对该网络用户采取强制措施（包括限制网速、断网、罚款等）。“三振”机制的特点是，经过特定程序，ISP有权针对网络用户“个人”采取强制措施。目前，法国、新西兰、中国台湾地区、韩国和英国已将该机制写入法律，爱尔兰与美国通过协议形式落实了“三振”机制，其他国家则对其持谨慎态度。

（一）“三振”机制的两种模式

法国、新西兰等国家和地区虽然已将“三振”机制提升至法律的高度，但要评价这一机制是否恰当有效，否定的意见占大多数。法国的HADOPI（4）法案是第一部确立“三振”机制的法律，最早的HADOPI-1拟设制一个行政主体（HADOPI）对疑似侵权用户发布警告通知，两次通知后，它有权对继续侵权用户采取2个月至12个月的断网惩罚，并将其列入黑名单，禁止与其他ISP签约。其他措施包括强制所有用户加强网络的安全性，确保公共wifi热点仅对经允许的网站开放（5）。宪法委员会认为，只有法院才有权力采取断网措施，而非行政主体，因此否决该法案（6）。经修改，HADOPI-2将上述权力交由司法机关行使，于2009年终获宪法委员会通过，并于2010年正式实施[2]147。如此曲折的立法历程，一定程度上也能反映“三振”机制备受争议，其合理性有待检验。韩国与我国台湾地区的“三振”机制则更加严格，规定在收到版权人的首次通知后，ISP就可以切断网络[3]151。

2010年4月，爱尔兰高级法院在“EMI唱片和其他诉Eircom公司”案中确认EMI唱片与Eircom公司之间达成的关于“三振”机制的协议有效。据此协议，在两次通知后网络用户不停止侵权行为，Eircom将会停止对该用户的服务[4]625。鉴于Eircom的市场份额高达40%[5]104，“三振”机制在爱尔兰事实上已经确立。美国的“三振”机制通过美国电影协会（MPAA）和美国唱片业协会（RIAA）与五大互联网服务提供商（AT&T， Cablevision， Comcast， Time Warner， and Verizon）协商达成，但它有另一个名字，叫做“六振”机制或“版权警示系统”。与传统的“三振”机制不同，“六振”机制强调对网络用户的教育作用，ISP只有在发出5次通知后方能采取措施，并且不能断开用户的网络，至多只能采取“限制网速”的措施（7）。这一弱化的“三振”机制，是各方妥协的结果，与法国、澳大利亚一样，“三振”机制的惩罚性都在减弱。

（二）“三振”机制的实践效果

“三振”机制不仅在制度构建过程中遭遇诸多阻碍，在实践中也渐渐暴露出该机制的不合理性，主要表现为“成本过高，收效甚微”。

截止到2013年6月，法国政府在“三振”机制上的花费高达数百万欧元，但是只有一名用户受到“断网2周”的处罚（8）。2013年9月9日，法国文化部发布0157号官方法令，废除针对疑似侵权人的“断网”措施（9），代之以自动罚款系统。据官方发言人所说，法国反盗版法律的重点不再是对个人用户采取措施，而是惩罚“商业盗版行为”和“从盗版材料中获利的网站”。2015年9月，根据HADOPI提供的数据，HADOPI每天只能处理50%左右的通知，在过去60个月里，不听从第二次通知的个人用户中仅有0.57%收到了第三次通知，在2336名被调查的侵权人中只有400名被起诉。可见，法国的“三振”机制不但在立法上有所弱化（废除“断网”措施），在实践中也面临着经费短缺、处理通知不及时、打击盗版效果欠佳等问题。

法国不是唯一一个遭遇这些问题的国家，新西兰通过《版权（侵权文件共享）修正案2011》（10）确立了“三振”机制，其实际运行效果同样未达预期。该法案一通过即受到多方质疑，一方面网络服务提供者因此承担多项义务——保护第三人的著作权、发送通知、支付高昂的费用，等等；另一方面，版权人也不满意，因为它们要向网络服务提供者支付MYM25/次的通知的费用。经过四年的实践检验，高昂的维权费成为了“三振”机制实施的最大障碍，不仅发出的警示通知数量逐年下降，版权法庭收到的申请也逐年减少，2013年收到18件，2014年收到4件，2015年仅收到1件。如果这一趋势继续下去，新西兰“三振”机制将名存实亡。endprint

二、“屏蔽”机制

除了针对侵权用户个人的“三振”机制之外，许多国家着眼于各大侵权网站，希望通过屏蔽满足一定条件的恶意侵权网站，来对抗网络版权侵权行为。目前，英国、新加坡、澳大利亚、爱尔兰已通过法律确立了这一模式，很多国家虽然未出台相关法律，但是在司法实践中已经采取了“屏蔽”机制。各国的“屏蔽”机制虽需不断完善，但是实践证明，这是一个相对有效且合理的模式。

（一）“屏蔽”机制的立法及司法实践

英国是最早明文规定“屏蔽”机制的国家，在《1988年版权、设计及专利法案》第97A条判令中就已经规定：当网络服务提供者明知他人使用其服务侵犯版权时，高级法院有权对网络服务提供者发出禁令，同时也明确“是否收到通知”是判断网络服务提供者是否构成“明知”的重要因素。2011年7月，伦敦高级法院根据此规定，在“20世纪福克斯电影公司等诉英国电信公司案”中发出了第一个“版权禁令”，要求英国电信公司屏蔽侵权网站Newzbin。随后英国大型网络服务提供商Sky、Virgin Media相继屏蔽Newzbin、盗版湾等侵权网站（11）。截止2015年3月，英国屏蔽黑名单上的网站已多达110个。

随后爱尔兰、新加坡、澳大利亚相继通过立法确立了“屏蔽”机制，与英国相似，都规定经版权人申请，法院可以对网络服务提供者发出禁令，要求其屏蔽侵权网站。但是各国对于版权人申请的条件、程序，法院发布禁令的条件都有各自不同的规定。

盗版湾是一个由瑞典反版权组织（The Piracy Bureau）于2003建立的在線索引网站，用户可以在这里搜索、下载、分享磁力链接和种子文件，通过P2P技术进行分享，这些文件中包含大量侵权内容。2009年，瑞典法院判决盗版湾建设者的行为构成帮助侵权。目前，除了上述出台“屏蔽”机制法律的国家之外，奥地利、比利时、丹麦、意大利、荷兰、葡萄牙等国法院都要求网络服务提供者屏蔽盗版湾。

（二）“屏蔽”机制的实践效果

“屏蔽”机制在实践中暴露出一些问题，除了“费用承担问题（12）”之外，“如何平衡各方利益”成为关注焦点。但是，实践也证明“屏蔽”机制对打击网络版权侵权行为有积极效果。

英国除了上述法案之外，还曾在2010年《数字经济法案》中做出过关于“屏蔽”机制的规定（13），但是，英国政府在《解除管制议案2013》中废止了“屏蔽”措施。原因是，根据通信管理局（Ofcom）2010年公布的一项研究结果显示，相较于原有规定，《数字经济法案》对“屏蔽”机制的优化没有做出贡献。同时，该研究指出目前英国“屏蔽”机制存在一个重要缺陷——无法同时满足各方要求：版权人希望屏蔽侵权网站；网络服务提供者希望解决网站规避屏蔽措施的问题；网站运营方、网络服务提供者和网络用户都希望其合法利益受到保护的要求，因此，为平衡多方利益，“屏蔽”机制需要不断改进。

尽管如此，通信管理局在报告中明确指出，“屏蔽”机制在打击网络版权侵权中有重要意义，虽然侵权网站很容易规避屏蔽措施，但是目前，相较于其他方案，“屏蔽”机制最有效。卡内基梅隆大学的一项研究成果也证明了这一观点：自2014年几大ISP屏蔽53个网站以来，盗版网站的访问量下降了16%，合法网站的访问量上升了16%。

三、对我国立法的建议

（一）不应采纳“三振”机制

首先，“三振”机制在各国都引起了巨大争议，即使是在法国这样一个已经通过立法确立了“三振”机制的国家，依旧有很多人认为该机制侵犯了用户的民事权利、信息自由。我国学者也明确指出了“三振”机制有违比例原则、不符合正当程序、打破著作权人与用户的利益平衡等问题（14）。另外，如前所述，从实践结果来看，“三振”机制的推进障碍很大，因费用人力的欠缺，导致通知处理延误，对抗侵权效果欠佳。

其次，“三振”机制在我国欠缺现实可行性。我国的网络实名制度尚未完全落实，网络接入服务提供者判断疑似侵权用户是否构成重复侵权难度极大。另外，我国《著作权法》没有认定“未经允许下载”作品的行为构成侵权。因此，网络接入服务提供者对运用P2P技术下载的用户采取强制措施的行为没有法律依据，若是单纯基于网络接入服务提供者与著作权人之间的合同限制网络用户获取信息的自由，则侵犯了网络用户的民事权利。

（二）应当借鉴“屏蔽”机制

首先，由上所述，“屏蔽”机制即使还需不断完善，但在实践中已经达到了打击网络版权侵权行为的作用，越来越多的国家通过法院判决确立了这一机制，网络接入服务提供者经法院要求后屏蔽侵权网站成为了维护版权的重要手段。值得注意的是，欧盟法院于2014年3月在UPC Telekabel Wien GmbH 诉Constantin Film Verleih GmbH和Wega Filmproduktions案的判决中指出，欧盟成员国法院可以对网络接入服务提供者发布禁令，要求其屏蔽侵权网站，屏蔽措施应当维护各方基础权利，具体采取什么方式，由ISP权衡选择。这一判决生效之后，欧盟各国屏蔽侵权网站的实践不断增加。

其次，“屏蔽”机制与我国的司法实践相一致。基于网络用户身份难以识别、网络服务提供者赔偿能力更强等原因，我国司法实践中尚未有追究侵权网络用户的先例，往往通过追究网络服务提供者的间接侵权责任来维护版权人的利益。同时“通知-删除”机制也通过《信息网络传播权保护条例》确立，网络服务提供者承担起了“收到通知后，删除侵权内容”的责任。“屏蔽”机制同样将网络服务提供者作为禁令实施者，容易与我国现有实践相衔接。

综上所述，笔者建议我国借鉴“屏蔽”机制，在《信息网络传播权保护条例》中明文规定网络接入服务提供者可以在满足一定条件时，对侵权网站采取“屏蔽”措施。在具体制定条文时应当注意以下两点：第一，要对“侵权网站”做出严格限制，“以提供侵权作品为主要经营业务”应当成为判断是否构成“帮助侵权”的重要标准。第二，考虑到我国知识产权行政机关具有专业、资源、经验上的优势，不仅有利于高效地处理申请，也有利于分担司法机关的压力，因此除了司法机关之外，应当赋予我国互联网管理的行政机关以审查、责令、监督“屏蔽”机制实施的权力。endprint

注释：

（1）正如国际唱片业协会 （IFPI）所言：“作为网络的守门人，ISP有充分的技术能力来打击网络著作权侵权行为，因此它们应当承担起这样的责任。” See Giblin， Rebecca，”When ISPs Become Copyright Police，” IEEE Internet Computing， Vol84（April 1， 2014）. Available at http：//ssrn.com/abstract=2443601.

（2）欧盟《电子商务指令》第15条宣布：成员国不得规定网络服务提供商负有监视其传输或存储的信息的义务，和积极发现先关侵权事实的义务。同时美国《千禧年数字版权法》（DMCA）也明确规定：网络服务提供商没有监视网络、寻找侵权活动的义务。参见王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第170页。

（3）See Mansell， Robin and Steinmueller， W. Edward， “Copyright infringement online： the case of the Digital Economy Act judicial review in the United Kingdom，” originally presented at the Communication Technology & Policy Section， International Association for Media and Communication Research Conference.13-17 July 2011， IAMCR. Available at http：//eprints.lse.ac.uk/36433/.

（4）一些国家要求ISP通知个人用户其行为可能构成侵权，但是ISP无法对个人用户采取强制措施，这些制度与“三振”机制有本质区别，不在本文讨论之列。例如：加拿大2015年1月2日实行的《版权现代化法案》规定了“通知和通知”条款，在这一机制下ISP仅起到转达通知的作用，无权对侵权用户采取强制措施。See Innovation， Science and Economic Development Canada ，” Notice and Notice Regime，” available at https：//www.ic.gc.ca/eic/site/oca-bc.nsf/eng/ca02920.html.

（5）See Rich Trenholm， “France Passes Harsh Antipiracy Bill： Un， Deux， Trois Youre Out， “CNET （June 11， 2009）， available at http：//www.cnet.com/news/france-passes-harsh-antipiracy-bill-un-deux-trois-youre-out/.

（6）Decision n° 2009-580 of June 10th 2009， the decision is available at http：//www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/anglais/2009_580dc.pdf. For a detailed discussion， see Nicola Lucchi， “Access to Network Services and Protection of Constitutional Rights： Recognizing the Essential Role of Internet Access for the Freedom of Expression， “Cardozo Journal of International and Comparative Law （JICL）， Vol. 19（2011）， pp.645-678.

（7）See Thorin Klosowski ，”The Copyright Alert System： How the New ‘Six Strikes Anti-Piracy Program Works，” available at http：//lifehacker.com/5986961/the-copyright-alert-system-how-the-new-six-strikes-anti-piracy-program-works.

（8）See ERNESTO，” France Disconnects First File-Sharer From the Internet，” available at https：//torrentfreak.com/france-disconnects-first-file-sharer-from-the-internet-130613/.

（9）See ERNESTO，” France Disconnects First File-Sharer From the Internet，” available at https：//torrentfreak.com/france-disconnects-first-file-sharer-from-the-internet-130613/.

（10）根據《版权（侵权文件共享）修正案2011》的规定，用某账号非法上传或下载的网络用户将会收到来自网络服务提供商的警告通知，三次通知后侵权行为未停止，版权人可以申请版权专门法庭对账号所有人采取强制措施，包括最高1.5万新西兰元的赔偿金和最长6个月的“断网”措施。Copyright （Infringing File Sharing） Amendment Act 2011， available at http：//www.nzlii.org/nz/legis/consol_act/cfsaa2011407.pdf.endprint

（11）See uhm，” Newsbin 2 has now been blocked by suppressionist Virgin Media，” available at http：//theunhivedmind.com/wordpress4/newsbin-2-has-now-been-blocked-by-suppressionist-virgin-media/.

（12）在澳大利亞的第一个屏蔽侵权网站案中，ISP与版权人都不愿意承担高昂的屏蔽费用。See “ISPs and rights holders argue about who should pay for blocking scheme，” available at https：//s115a.com/news/update/26/isps-and-rights-holders-argue-about-who-should-pay-for-blocking-scheme.

（13）2010年《数字经济法案》中规定国务大臣可以制定规范赋予法院对已经被用于、正在被用于、可能被用于事实侵犯版权行为的互联网位置颁布屏蔽禁令的权力，同时也规定了具体的判定标准。Digital Economy Act 2010， Section 17（1） Available at http：//www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/24/pdfs/ukpga_20100024_en.pdf.

（14）参见池骋：《引入抑或摒弃：对网络版权管理“三振出局”规则的评议与反思》，《科技与出版》，2016年第5期。

参考文献：

[1]Peter K. Yu.The Graduated Response[J]. Florida Law Review， 62 Fla. L. Rev. 1373 （2010） .

[2]Giblin，Rebecca.Evaluating Graduated Response [J].Columbia Journal of Law & the Arts， 2014 ，37（2） ：147-210.

[3]Flaim， Sean M.Copyright Conspiracy：How the New Copyright Alert System May Violate the Sherman Act[J].New York University Journal of Intellectual Property and Entertainment Law ，vol， 2012-2013.

[4]Tara Train.“Three Strikes” settlement between EMI and Eircom approved by Irish court [J]. Journal of Intellectual Property Law & Practice ， 2010，（5）， 625-627.

[5]Susy Frankel， Daniel Gervais.The Evolution and Equilibrium of Copyright in the Digital Age [M]. London：Cambridge University Press， 2015， 104-102.endprint