论法律推理中的权威

2017-10-17 04:25张晓宁

成都理工大学学报·社会科学版 2017年5期

张晓宁

摘要：

法律人思维的独特性体现在法律推理中，即法律的效力并非来自于内容的正确性，而在于人们对法律权威的遵从，其本质是维护由法的形式性所带来的安定性。法的安定性与妥适性之间存在着紧张对立的关系，但两者不是排他性的存在，法的安定性具有推定性的优先地位。仅当存在实质上的“更强理由”时，法的妥适性才具备优先价值，可以突破安定性的限制。法律权威体现在具体的法律适用中，尊重法律权威的论证既包括在法律体系内、从文义出发的“法律解释”，也包括超越法律体系、肯定法官能动性的“法律续造”。

关键词：法律权威；法的安定性；法的二元论；法律论证

中图分类号： D901文献标志码： A 文章编号：16720539（2017）05003105

美国学者弗里德里克·肖尔（Frederick Schauer）认为，关于是否存在法律推理这个问题，不应该从一开始便否认它的存在，如果当我们在法律推理中寻找出法律中大量存在的、比其他所有决策领域中加起来还要多的推理，且这些推理形式在法律中占支配地位时，便可以合理地主张有法律推理这么一回事[1]7-8。作者从强调法律推理的形式性、反对在个案中追求绝对正义、重视法律成文性的视角，阐述法律推理的独特性。首先，法律人思维（推理）的独特性在于其是一种基于权威（成文法规则和先例）的推理，因此，法律推理的决定，往往可能并非通盘考量之后对于当下案件来说是最佳的决定。司法裁判不仅关注个案正义，还要关照广义的权力分立问题，当出现“异乎寻常”尤其是实证法律或依据实证法律的判决严重背离了正义的情形时，偏离规则和先例追求实质正义的做法需要“特别证立”。其次，法律思维和法律推理的独特性来自于法律本身，即法律具有“形式性”和“一般性”的特点，法律在一般化的过程中不能兼顾所有情况，容易造成与目的不符的后果，然而，法律文本不仅仅是通向其背后的正当性的手段或工具，其本身便具有巨大的价值，因此仍要优先。

一、法律权威的正当性依据：法的安定性

根据《像法律人那样思考》中的描述，书中的“遵循先例和规则”也就是服从权威，其具体指的是，即使法官认为权威不是最佳的结果、是次优的甚至是错误的，也需要服从，换言之，权威的力量并不是因为其内容的正确性（被说服），而是由于权威的地位：一方面，由于规则在法律活动中占据的分量很大，因此，研究规则如何运作对于理解法律推理意义非凡。每一条规则背后都有其被制定出来的正当化依据，但是，规则本身的具体表述并不依附于该正当化依据，即规则一旦被制定出来便会脱离其正当依据，发挥自身表述的意义。另一方面，如果法官选择推翻具备形式意义的先例与规则，遵从实质的正确性要求，则需要承受特别的论证负担。由于法律具有保守性，法律决策专注于回头看，法院应当遵从先前的判决、重视先例的作用。基于对先例的尊重，只有在法院认为先例存在极端错误或者依据先例所造成的后果过于严重时，通过“特别证立”，才可以推翻这些先例。

法律思维形式层面的理解，换言之，法律推理应当尊重权威并受权威的限制，但尊重权威背后的价值或正当性更在于法的安定性。法律的安定性与妥适性一直是一对紧张的对立关系，维护法的安定性可以保障法律的指引与预测功能，尊重“权力分立”，约束法官的自由裁量权以防止个人判断凌驾于社会利益之上，与此同时保障法律的效率。故而，作为法律权威代表的规则和先例应当受到尊重，法律推理应当尊重规则的字面意思，尊重先例的司法意见，换句话说，判例或规则的原始文本应当作为法官进行解释的起点。

如果引入对法之安定性价值的考量，人们则更加容易接受罗伯茨首席大法官在“美国同性婚姻合法化案”（Obergefell V. Hodges）中的反对意见。首先，对于是否应当裁判“同性婚姻合法化”这一问题，应当从“婚姻”一词的文本解释出发，应当尊重传统意义上的“一男一女結为夫妇，共同合作生活”的概念及观念；其次，法官应当适用而非创造法律，正如马歇尔大法官说的“法官只是法律的代言人，不能随意行事” [2]，法官应当遵循成文法规则及先例，裁判当下的同性婚姻是否可以合法化；再次，基于“权力分立”（the separation of powers）原则，法院应当尊重并保护国会的立法权；最后，对于法律是什么应由立法来确定，即通过正当立法程序将共同体内大多数成员的意见固定化，准此而言，法官无权在判决中肆意地表达个人的意愿，并将个人意愿强加于立法之上。从这个角度出发，美国联邦最高法院将“同性婚姻”合法化的判决更加受人非议。

二、对待法律权威的中国态度：法教义学和社科法学的不同立场

《像法律人那样思考》一书中提出的“尊重规则、先例等权威，法律解释应从文本出发，法律裁判往往可能并非通盘考量之后对于当下案件来说是最佳的决定”等法律推理理念反映了法教义学的基本立场。近些年来，关于是否存在法律人思维在我国也引起了热烈的讨论。苏力教授在其《法律人思维？》一文中主张不存在法律人思维，真正实际影响法律的，似乎并非法律人的技能或思维，而是法律人的那些非法律的技能和能力——超越眼下的常规，超越法律，关注社会后果，并主张“法条主义判决是法官最稳妥、最现实的工具，不但节省劳力，提高了工作效率，也可以有效避免社会和学界批评法官的能动司法”[3]。孙笑侠教授奋起反击，认为苏力否认法律教义学思维方式的存在，无前提地主张“超越法律”和“考量后果”。在《法律人思维的二元论——兼与苏力商榷》中，孙笑侠教授主张：“在强调社会后果的时候，不可以夸大超越法律的功能和意义，更不可以否定对法律规则作特定思维的法教义学方法，两者应当加以结合和协调”，最终提出“遵循规则是常态，超越法律是例外”的结论[4]。

不难看出，以苏力为代表的法律现实主义者更倾向于从现实角度来理解法的本质，即以为法官的任务在于个案权衡来作出合乎现实的判决，更加注重个案的正义而非法律的一般性，主张法律规范往往决定不了裁判结果，它的主要作用在于将非法律理由正当化，亦或说是披上了一层法律的外衣[1]147。真正能对案件裁判起到作用的是大量法外的因素，政治的、经济的、文化的、功利的、个人偏好、情感的，等等（如弗兰克相信司法判决与“法官早餐是吃了什么”“法官与他母亲的关系”等有关），这些因素未必会出现在判决书之中，但却是推动裁判的那只“看不见的手”。由此可见，他们反对法条机械地适用，强调案件的社会因素或法官的个人因素，这使得法律现实主义者坚信法官不受法律拘束。而法教义学者则坚定地认为法官应当依靠正式的法律规则来确定哪些事实具有法律相关性以及这些事实带来的结果是什么。法教义学并不否认裁判案件的过程中会出现“结论先于理由”，“但只要这个结论可以经由逻辑严谨的步骤加以证立，那么，当初这个结论是如何产生的就并不重要”[5]，从某种程度上来讲，理性可接受性应当被视为法教义学的规制和构成性原则[6]。endprint

法教义学与现实主义法学的法学家站在不同研究立场，对法律规范有不同的态度，因而在如何解决问题上也有不同的方法，但这并不意味着两学说或立场在法律推理中占有同等的地位。托克维尔（Tocqueville）认为，推崇秩序和拘泥形式是法律意识的标志。法治原则意味着法律人应当认真地对待法律，尤其是法官应当坚守对规则的自我克制，如果不维护法律决断论而任由法官进行选择，则法治就会失去最根本的东西。正如芬兰学者阿尔尼奥（Aulis Aarnio）所言：“其他法学范式固有其自身的价值，但它们相对于法教义学而言都只是信息来源。法社会学（现实主义法学）确实能提供有助于理解社会的信息，但对于法教义学而言，它最多只能作为一种实践论证的来源，即在法律推理中被用来支持结论。”[7] 当然，法教义学强调要认真对待规则，虽然它并不是绝对地反对对规则的修正，但其秉持的是一种谨慎的态度，他们在姿态上，反对用各种理由修正法律。因此，笔者更支持孙笑侠教授的主张，以寻找与服从法律之间的“度”作为不懈的目标，始终坚持“遵循规则是常态，超越法律是例外”的观念。

尽管作者以英美法作为探究法律人思维独特性的对象，但英美法中遵循权威、维护法的安定性、保障法的保守性等价值依然适用于我国。我国主要继受德國法的传统，法教义学观念较为深厚，具有尊重既有的权威（主要指法律渊源）、维护法的安定性的历史传统。保持并接受法律本身具有的形式性，不只是对法律人的要求和约束，其自身就有正当性依据：从长远来看，这个制度比每个人自己去直接作出最佳判决更好。

三、法律论证中的权威：法律解释和法律续造

尽管法律推理的独特性在于遵守权威，维护法律的安定性与形式性，但是人们应当意识到永远都不可能存在一个如此完美的权威体系，使得诉争到法院的每个事实都能在权威之下直接适用解决：一方面，因为法律由文字、语词组成，这就意味着它必然是一个“开放结构”，这个“开放结构”迫使我们必须对法律（或权威）进行论证；另一方面，由于法的一般性与个案的特殊性间有不可避免的矛盾，直接适用法律将会导致个案的僵硬与不正义，此时便需要法律论证提供更强理由，以实现公平正义等价值目标。

法律论证是证成法律决策的过程，是一个建构法律推理的大前提及其证立大小前提之间逻辑关系的过程，是对法律适用的正当性、合理性所做的说明。法律论证必须对法律命题内容的正确性进行论证，既包括法律体系内的论证，也可以是超越体系的论证。法律论证研究中，最悠久的传统方法就是逻辑方法，在这种方法中，形式有效性的作用被当作法律论证的合理性标准，其典型为亚里士多德的三段论逻辑，即大前提——小前提——结论的演绎过程，它要求结论必须从前提中合乎逻辑地推导出来[8]。法律体系内的论证主要涉及到演绎推理以及法律解释，法律体系外的论证主要涉及到法律续造，它们贯穿于法律论证的全过程，因此可以说法律论证的重点在于如何运用三段论，如何进行法律解释以及何时、如何进行法律续造。三段论演绎推理，即从大前提（法律规定）——小前提（案件事实）——到得出结论的演绎过程。对于简单案件，结论q可以从p（事实）和推论规则p→q（法律规则）中演绎而出，因为存在一个从前提到结论这一步骤的公认规则。简单案件的证立过程中应当遵循演绎正当的形式标准，也应当遵循实质标准即前提是真实的。但是在疑难案件中，裁决不会从前提中演绎而出，事实到裁决之间有所跨越，要认可从案件事实到结论这一步骤，法官必须进行转化，当法官解释法律规则时转化意味着前提的变更。当法官创制新规则时，转化意味着前提的附加，这时将涉及到法律解释与法律续造。

（一）法律解释

菲特丽丝（Eveline T.Feteris）曾指出：“事实上，法官总是无法从一般规则中机械地演绎出裁决。他们必须解释法律规则，并在相互冲突的解释中作出选择。为了使最终裁决能被接受，他们不得不阐明其解释：即必须证立那种关涉到法律规则解释的判决。”[9]法律解释是当法律语义模糊、不明确或者按照法律语词的表面意思将会得出“荒唐”的结论时，运用法律解释学方法并按照一定的解释学顺序，探究语词射程范围内的含义。由于法律规定总是拥有“意思固定的核心地带”以及适用性可争议的“阴影地带”[10]，当出现特殊案件或者法律文义处在可争议的“阴影地带”时，便需要对该语义进行解释，假若允许随意地解释或各解释的分量相当，则对解决争议毫无意义，可见法律解释便成为维护法的安定性的最后一根稻草，因此如何进行法律解释成为法律人探讨的热门话题。

狭义的法律解释，包括文义解释、体系解释（扩张、限缩、反对和当然解释）、法意解释、目的解释和合宪解释[11]138。法律解释的目标在于探究法律文本的意思，该“意思”便是我们需要解释的一个问题。针对“意思”的解释主要存在两种说法：一是该“意思”是指制定法律文本的人的意思，即立法者意思；另一方则主张该“意思”是指法律文本自身的意思。这两种截然不同的意思解释说分别构成了法律解释的主观说与客观说。主观说认为，法律文本是由立法者创造出来用以实现自身目的的手段，并且基于“权力分立”原则，法官只拥有解释立法者原意的权利而没有创设法律的立法权。客观说则质问主观说：首先谁是真正的“立法者”？其次，如何才能得到“立法者原意”？最后，即使有立法者原意，该原意能否适应社会的变迁，其原意是否是正当的？客观说主张法律应当具有适应社会变迁的能力，而不是一味地追求立法者意图。

主观说与客观说的对立，在法哲学的层面上，正是形式法治与实质法治这两种不同价值取向的对立。这种对立的一种最新版本反映在权威与正确性之间的分歧上[12]135。不过，法的权威性与正确性之间并不是一对不可调和的矛盾，尊重法的权威不仅是为了限制个别决策者的自由裁量权，更为重要的是民主本身——将立法机关的表述事物具有优先性[1]181；当然，我们不可否认的是，权威指令本身只是一个手段，法律的终极目标在于实现正确性与正义，极端的不法就不再是法。法的权威性与正确性的可调和性指引着我们放弃绝对的主观说或绝对的客观说，而是倾向于将两者整合，正如拉伦茨所言“法律解释的最终目标是探究法律在今日法秩序的规范性意义，但这首先要求去考虑历史上立法者的意向”[13]。endprint

由于法治首先是规则之治，规则之治首先要求有一套相对稳定的行为规则系统，主观意思解释所借助的材料产生于行动者的行为之前，具有可预期性，同样承载了安定性的价值，因此主观说具有初步的优先性；但是当主观意思解释所带来的结果将导致极端不公正的结果时，如立法时的社会背景与解释时的社会背景存在巨大差异，即社会中的实施关系与价值观念发生重大变迁，而这种差异由于变迁对相关问题的解释存在实质性影响，就可能不应当僵守立法者意图[14]，它们就不应当再被视为解释的正当依据，这时便赋予了法官自由裁量权。在法律解释过程中，除语义学解释外，那些表达出受历史上立法者意志约束的解释方法，要优先于其他方法，除非能提出充分而理性的理由说明其他方法应被赋予优先地位[12]145。因此，此时法官需要承担更强的论证义务，他不仅需要提出这种主张，而且还要担保其解释结果的可证立性，期待这个结果具有可接受性。

（二）法律续造

按照通常理解，法律解释以文义的最远射程范围作为其边界，超出文义范围的边界就进入到法律续造（又称为漏洞填补）的世界。由于立法者的疏忽或者未预见，以及法律制定后社会迅速发展所带来的新问题，使得法律漏洞不可避免的出现。而法律具有解决纠纷最后一道屏障的天然屬性，要求法官不得拒绝裁判，法官续造法律以裁判当下案件成为职业的必然要求。

法官享有一定的裁量权乃至“立法权”，在民事、行政和刑事裁判中都有所体现。其中，与民事案件涉及个人纠纷的性质密切相关，法官在民事裁判中的裁量权乃至“立法权”较在其他裁判中有更大的正当性[15]。漏洞填补是法官在法条可能语义范围之外进行的“准立法”活动，是一种法官对法律的续造，在面临法律漏洞时，法官并不是在“造”法——凭空地创制规则——而不过是“发现”法律，即发现社会中既存的规则而已。从这个角度上来讲，法官不单是法律忠诚的守护者，同时也具有一定的能动性，在个案中实现正义。但漏洞填补也是有其边界的，法官在认定和补充漏洞时需要受到重重限制：首先，法律续造是依据“法理”来进行填补，法理是指法律之一般原理，亦即自法律根本精神演绎而得来的法律一般的原则[11]192，法官从现行立法的评价和调整目的出发，法官依旧只是服务于立法的仆人；其次，法官需要对认定和补充漏洞进行充分的论证，此时的论证义务将需要“更强理由”；最后，法官在案件裁判中运用漏洞填补技术，仅具有个案效力，尤其是在大陆法系国家，此次漏洞填补对今后案件仅具有参考作用，而非“法律化”。

法官运用漏洞填补技术能更好地保障法律的个案适用性和灵活适用性，但目前我国的法治建设还缺少令人信服的权威，规则意识尚未形成，法官造法或漏洞填补技术应当受一定的规范。因此法官的裁判文书必须进行充分的说理，法律续造的行为必须受到严格的监督，以防止法官在裁判中的不公正行为，保障裁判文书的合法性，提高司法形象，建立法律权威。

四、结语

需要指出的是，本文主要围绕《像法律人那样思考》一书中提出的“法律人思维的独特性在于法律决策尊重‘权威而不是追寻最佳答案”展开的。肖尔对法律人思维的观点不但为我们探讨这一问题提供了新的视角，也起到了从英美法系国家的视角给我国法学界内对于“像法律人思考”是否只是针对法学院大一新生的要求以及是否存在法律人思维等纠缠不清的问题给出了一个明确的答案。《像法律人那样思考》一书中更加侧重于对“法律权威”即法的安定性这一价值，但是法律规范既要有稳定性，又要有灵活性；既要有普遍适用性，又要有个别适用性。前者要求法律内容抽象概括，后者则要求法律内容具体明确。从法律规范的稳定性和普遍适用性出发，立法者造法显然是最佳选择；但是，考虑到法律规范的灵活性和个别适用性，则司法者造法更为合适。法律论证追求的乃是平衡权威与理性，理想与现实、安定性与正义的“二阶正确性”[16]法的价值与目标是多样性的，因此对法的价值或首要价值的不同观点，对于法律人思维的特点将会产生影响。

参考文献：

[1][美]弗里德里克·肖尔.像法律人那样思考——法律推理新论[M].雷磊，译.北京：中国法制出版社，2016.

[2][英]哈耶克.自由宪章[M].杨玉生，等，译.北京：中国社会科学出版社，1999：246.

[3]朱苏力.法律人思维？[J].北大法律评论，2013，（2）：429-469.

[4]孙笑侠.法律人思维的二元论——兼与苏力商榷[J].中外法学，2013，（6）：1135.

[5]颜厥安.法与实践理性[M].北京：中国政法大学出版社，2003：151.

[6]雷磊.法教义学的基本立场[J].中外法学，2015，（1）：205.

[7]See Aulis Aarnio， Essays in the Doctrinal Study of Law[J]. Springer， 2011：19.

[8]雷磊.法律论证的功能、进路与立场[G]//葛洪义.法律方法与法律思维（第4辑），北京：法律出版社，2007：368.

[9][荷]菲特丽丝.法律论证原理[M].张其山，等，译.上海：商务印书馆，2005：2.

[10][英]H. L. A. 哈特. 法律的概念[M].许家馨，李冠宜，译.北京：法律出版社，2011：123.

[ ]11杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2012.