认识《民法总则》的基本思路

虎红艳

（730070 甘肃政法学院 甘肃 兰州）

认识《民法总则》的基本思路

虎红艳

（730070 甘肃政法学院 甘肃 兰州）

《民法总则》是统领整个民法典并普遍适用于民商法各个领域的基本规则。编纂民法典的使命同时唤醒了几代民法学人的“法典梦想”，也激发了民法学者蓬勃饱满的高度重视与学术研究热情。民法总则作为继受德国民法潘德克顿式“总则一分则”体例结构的产物，是在法技术层面对分则内容的“提取公因式”，是对各分则内容的高度抽象和概括，意义重大，它实际发挥着对法典整体内容提纲挚领的作用。总则的这一性质决定了它不同于民法通则，而只能是对法典的一般性问题以及分则可以共同适用的规则作出规定。从这个意义上讲，制定民法总则必将涉及民法基础性、前提性的重大理论问题。民法总则为民法典的体系安排基本已经确立，所以只有正确认识民法总则的基本思路才能妥当协调民法总则与民法典分则的关系，从而更好的制定民法典。

《民法总则》；认识；思路；《民法典》

一、《民法总则》的体系化效应

《民法总则》以《民法通则》为基础制定民法总则已成为人们的共识但其不同于《民法通则》[1]，同时其本身还超越了传统民法的思维，民法总则不仅仅是《民法典》的总则更是大民法的总则，换言之它是整个私法规范的总则。通过民法总则的规定可以看出除了有传统民法的规定之外还有商法、知识产权法，社会法甚至行政法的内容，所以民法总则是整个私法的总则，具有基本性以及统筹性的功能与价值。如第一章第四条至第九条的六大原则中，除自愿、平等、公平原则是民法的基本原则外，诚实信用原则、公平原则、交易安全原则以及绿色原则是有商法或者社会法等应该强调的原则[2]。再比如，第五章民事权利的规定不仅是对民法甚至是整个法律体系中的权利制度发挥着重要的作用，这对于像行政立法中拥有200多部涉及民事权利无疑是具有规范与指导的作用，类似的第八章的民事责任的规定也涉及到了商事责任、行政责任等。所有这些，牵涉商事规则、知识产权、社会法规则甚至行政法上的原则，都离不开民法总则是为所有私法的总则的规制和保护。大致说来算是遵循“提取公因式”地抽取、升华《民法典》各分编的规则而形成的《民法总则》内在地需要反映这些制度及规则，自然地反映了21世纪的新事物和新要求[3]。所以，民法总则具有在整个法律制度中的体系化效用。

二、《民法总则》的现实性

民法总则不仅仅是中国“民事权利宣言书”更是解决中国现实问题的法律档案。例如民法总则中关于老年人的规定，关于监护制度的完善，原本的民法仅从未成年人的保护角度去规定自然人制度规定监护制度[4]，而在第128条也加入老年人的保护，这在法理上有重大价值之外，在实践中解决了中国老龄化社会中面临的严重的养老问题。如何解决独守老人及空巢老人的问题，不仅仅是子女的义务也是社会的责任，在民法中强调老年人的权利保护，这无疑是为解决这一现实问题提供了法律根据。再如，第三章规定的法人的分类，显然是不同于世界范围内法人的分类规定，这其实是为了解决中国全民经商的怪现象，这样的分类更有利于加强对法人这类组织的规范与指引，促进社会治理结构的创新。

三、《民法总则》的重大创新的认识

民法总则是通过分析与解决中国特色的现实问题所提出的集体智慧的结晶，按照严密的学科体系以及着重强调实际问题的解决制定了民法总则，相比之下，民法总则具有很多重大的创新之处的。如将社会主义核心价值观体现在民法总则中，虽不能成为裁判规则，但却是引导大众善良行事的行为规范，这一点也是强调了法律应当遵循最基本的道德伦理还把善良风俗写进了法条中，显然是一巨大的创新；再如明确了像农村集体经济组织等非法人组织的法律资格与经济结构的规定；还有信息权利的规定强调信息的保护是对公民权利的扩大更是顺应了现在信息全球化的时代发展的需要[5]。

综上分析，从《民法总则》的基本认识中可以正确的定位民法在整个法律体系中的位置，从而更好的制定民法典。我们应该认识到，民法并不是纯粹的强调个人权利也不是崇尚公权力而让个人权利或者个人利益服从于公共利益，而应该把个人利益与公共利益的协调作为民法典编纂的宗旨，以使二者达成和谐统一。从公元二世纪罗马法学家盖尤斯等人的《法学阶梯》中的民法四部曲：人法、物法、权利取得法以及权利救济法，人类从那时开始在民法中初步有了内在的逻辑体系开始，到“学说汇纂”再到德意志法学家所谓的“潘德克顿法学”的个民法知识体系，我们可以看出民法已从原来的只关注农业社会以及简单的商品交易到逐渐演变成为现代化的市场经济的重要规则，所以民法体系化的演变为中国要制定的民法典提供了清晰的逻辑思路。

[1]柳经纬.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”[J].法学,2016,10:3-11.

[2]龙卫球.我国民法基本原则的内容嬗变与体系化意义——关于《民法总则》第一章第3-9条的重点解读主题研讨:民法典制定与中国法治现代化,2017年02期.

[3]崔建远.我国《民法总则》的制度创新及历史意义[J].比较法研究,2017年03期.

[4]王琦.德国法上意思表示和法律行为理论的新发展——兼论对中国民法总则立法的启示[J].清华法学,2016,06:42-62.

[5]梁慧星.民法总则立法的若干理论问题[J].暨南学报(哲学社会科学版),2016.

虎红艳（1994.04～），女，回族，甘肃定西人，甘肃政法学院在读研究生，主要研究方向：民商法。