浅谈家庭承包土地经营权抵押的制度构建

王宾

[摘要]文章认为土地承包经营权是一种用益物权，我国法律明确禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押。十八届三中全会赋予农民对承包地进行抵押的权利，因此实践中出现了大量农村土地承包经营权抵押试点。土地承包经营权抵押的设立主要采用“抵押合同+登记”模式。为了避免农民的失地风险，实践中土地承包经营权的抵押贷款模式主要是“保证+土地承包经营权抵押”。目前，农村土地承包经营权抵押制度尚不成熟，需要政府的相关政策加以扶持。

[关键词]土地承包经营权；抵押；贷款模式；风险防范

我国现代化农业发展特点是高投入、高成本，因此，农业发展对金融的依赖程度也越来越大。农民面临着巨大的融资需求，拓宽农民的融资途径，扩大农业贷款中可抵押物的范围，是目前农村金融改革的主要方向。党的十八届三中全会明确提出赋予农民对承包地进行抵押的权利。2014年中央一号文件提到：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包经营权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”国务院发布了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，对承包土地的经营权抵押贷款试点提出了明确要求。虽然我国的相关法律、法规都明确规定了以家庭方式承包的集体土地禁止抵押，但在实践中仍出现了不少的农村土地承包经营权抵押试点的现象。调查显示，2008年到2014年6月，农村土地承包经营权流转率由9%上升到28.8%。本文以高陵县为例，分析了农村土地承包经营权抵押的设立方式、抵押模式，以及抵押风险防范问题。

一、农村土地承包经营权抵押的设立

（一）抵押合同

根据我国《担保法》规定，当事人设定抵押权应当采取书面合同的方式确定抵押担保的相关问题，农村土地承包经营权在设定抵押时也应当采用书面形式确定与抵押有关的内容等事项，但农村土地承包经营权作为抵押标的，和一般的抵押财产设定抵押相比较，抵押合同的内容也有着一定的区别。

抵押合同当事人即合同权利义务的承担者，包括抵押人和抵押权人，如何确定抵押人是一个重要问题。农村土地承包经营权抵押作为抵押人必定是享有农村土地承包经营权的一方，而抵押权人则在抵押权实现时并不一定享有农村土地承包经营的权利，他可以是本集体经济组织之外的人。我国《农村土地承包法》规定以家庭方式承包的集体所有土地是本集体经济组织的农户，此处的“农户”不应当作为抵押合同中的一方主体——抵押人出现，抵押人应该落实到自然人。这样的好处在于：第一，可以确保在签订抵押合同的时候，能够真正确定合同主体，使主体权利义务明晰化。中国农村一家农户大概有四五口人，但实际上真正在家劳作的可能只有两口人，其他人口对于家中的土地情况可能并不清楚。因此，将抵押人具体到真正耕地的个人，对于抵押权人确定具体的合同内容以及抵押权的实现都极为有利。第二，农户是一个抽象的整体，这个整体可能会随着家庭人口的变化而发生变化。如果将个人作为农村土地承包经营权的真正主体，即抵押合同的当事人，这就在承担抵押合同的权利义务方面更加明确，更有利于抵押权人实现抵押权。即便在抵押人出现不适合继续承担合同权利义务的情况也可以由其他的具体个人来继承合同的权利义务。第三，对于农村土地承包经营权的权属变更登记或者抵押权设定登记增加了方便性和可行性。采用书面合同，既有利于抵押权人了解农村土地承包经营权人的具体信息，也方便登记机关确定主体信息，提高效率。

（二）抵押登记

农村土地承包经营权设定抵押时应当采取登记生效的模式。登记生效的模式可以确保抵押权的设定能够通过专门的登记机关保证抵押的成功设定，同时也可以方便国家对农村土地承包经营权抵押的现状进行实时跟踪，防止土地流失或者土地不合理利用等现象的发生。我国对抵押权设定采取何种模式是根据担保财产类型而定的，抵押标的物为动产时，采用的是登记对抗主义，而不动产则采用登记生效主义。从当前我国的抵押制度和农村土地承包经营权的抵押试点来看，采用登记生效模式有助于维护交易安全和提高交易效率。登记生效模式主要有以下三大优点：第一，登记具有公信力。登记作为法定的抵押权设定方式，其设定的抵押权经过登记即具有宣示效力，人们可以依据登记的内容信赖其已有的权利，人们亦可以根据登记情况从事相关交易。我国的登记机关大多为法定机关，均具有较高的公信力，人们可以通过登记簿去了解登记的具体内容，从而为将要进行的交易权衡，进而确保交易秩序稳定和保证交易秩序的安全。第二，确定权利顺序。农村土地承包经营权抵押采用登记生效模式，因而禁止多重抵押的状态，抵押权的设立并没有改变承包人对农村土地承包经营权继续占有、使用的状态。此时抵押人仍旧有可能使用农村土地承包经营权进行其他的活动，例如租赁。若已经登记设立抵押的农村土地承包经营权抵押人再行出租，则抵押权实现时，承租权并不能对抗抵押权的实现。以此类推，登记能够确定权利顺序，减少权利>中突纠纷。第三，强化担保效力，明确当事人权利义务。农村土地承包经营权以登记为生效要件，是基于当事人之间设定抵押的意思表示而产生的，当事人之间设定抵押权的意思表示的外化便是抵押登記，通过对抵押权的效力的外部公示，以强化抵押权的对抗效力。对多数农户而言，在农村土地承包经营权抵押中，对抵押事实和法律常识可能会有些缺乏，而这可能会损害土地本身所承载着的功能。通过登记进一步明确抵押当事人之间的权利义务，不仅单方面对抵押人有利，同时对整个抵押交易都十分有利。

二、农村土地承包经营权的抵押模式

目前，农村土地承包经营权抵押这一制度正处于试点阶段，尽管理论研究如火如荼，但是试行过程却极为谨慎，极少有地区完全放开，允许农民仅以土地承包经营权作为抵押便可达到融资目的。大部分试点地区采取的抵押模式为土地承包经营权与其他担保方式相结合，以期达到防止农民失去土地，避免改变土地用途的目的。虽然这样的出发点是好的，但是，也造成了使该项制度改革流于形式的后果，用于抵押的土地仍处于辅助地位，并未真正发挥土地的潜在价值，真正起担保作用的还是其他抵押物。以陕西省高陵县的农村土地承包经营权抵押模式为例，根据中国人民银行高陵支行颁布的《关于开展农村土地承包经营权抵押贷款的意见》，高陵县以土地承包经营权作为抵押物的贷款模式共有三种。第一，有一定风险，但是可防控的，“土地承包经营权抵押+行业协会（合作社、基金）担保”贷款模式。第二，市场前景好，但风险难以预见的，“土地承包经营权抵押+担保公司”贷款模式。第三，市场前景好，风险程度低的，“农户联保+土地承包经营权抵押”贷款模式。由于目前土地承包经营权抵押的配套机制尚不完善，土地价值难以变现，单纯以农地抵押会给银行带来很大的风险，以上三种看似不同的抵押模式，本质上都是“保证+抵押”模式，都是利用了第三方的信用来防范风险，从而降低金融机构的融资风险，提高银行发放贷款的积极性。其中，“五户联保”最初是高陵县金融机构推广的农户信用贷款，但是其融资效果并不显著。因为其办理手续非常复杂，并不是每个申请的农民都能办成，而且大多数农户担心风险的存在，并不愿意作担保。将农村土地承包经营权的抵押与“3E户联保”相结合，可以降低担保农户的风险，提高农户为他人作担保的积极性。立法之所以对土地承包经营权抵押设定重重限制，是因为担心农民由于经营不善导致亏本而无力偿还贷款，丧失土地，成为流民。高陵县对此采取的应对措施为限制抵押土地数量、建立农业保险。在抵押贷款时，高陵县土地流转服务中心按照农村土地承包剩余年限的一半进行价值评估，金融机构只发放评估价值的一半金额，实际上农民拿到的贷款是自己土地全部评估价值的四分之一。为了进一步降低农民经营的市场风险，高陵县还推出了科技110、农产品销售110等辅助措施，将风险降到最低，确保该政策稳健运行。

关于贷后管理工作，以农村土地承包经营权作为抵押标的的贷款到期后，如果借款人履行了还款义务，借款人可以凭借《土地使用权它项权利证书》、还款证明等有效证明，到高陵县农村土地承包经营权流转服务中心申请抵押注销登记。如若未能到期归还贷款，贷款人凭《土地使用权它项权利证书》及未履行还款义务证明材料，向高陵县农村土地承包经营权流转服务中心申请处理抵押土地承包经营权。但是，对于出现无人受让土地承包经营权情形应当创新抵押权的实现方式，即设立强制管理的抵押权实现模式。强制管理，是指负有执行义务的机关将执行物——不动产，委托管理人进行管理，以其所得收益清偿债权。强制管理以不动产或者不动产权利的使用价值及其收益作为对象，该措施不改变抵押财产的原权属，适合不易变价或者不能变价的抵押财产。虽然我国现行法律没有明确强制管理这一抵押权实现方式，但实践中早有这种做法。例如，抵押权人采取入股、出租等非转让方式实现抵押权，受让方并没有取得承包土地的经营权，而仅仅以取得的入股收益或者出租收益来优先受偿。因此，为配合土地承包经营权抵押制度的建立和实行，我国在未来相关制度的修改和设计中，应当将强制管理作为抵押权实现方式予以规定。

三、结语

目前，农村土地承包经营权抵押试点不断增多，经验不断积累。允许“三权”抵押，就必须考虑尽快修改一系列相关法律法规，做到改革于法有据。对广大农民来说，土地承包经营权是主要的财产权利，本身蕴含着巨大的价值。仅从承包经营权看，根据社科院的调查，2010年农地整体租金是每亩290元，按5%的年利率计算，每亩耕地（仅用于农业目的）的价值约为5800元，18亿亩耕地潜在价值为10.4万亿元。随着土地租金的增长，全国农地价值可能更大。农村土地无法进入市场，无法转化为资本，严重阻碍了农村的现代化发展。为了真正把这项政策落到实处，政府应当同步完善相应配套机制，完成农地确权工作、建立独立的土地权利登记机关、构建土地分等级评估机构，完善农村社会保障制度，使改革有所成效，真正解决农民问题，促进农村发展。

[责任编辑：张东安]endprint