警惕招聘过程中的那些“坑”

牛晓峰

用人单位常常觉得《劳动合同法》对劳动者太过偏袒。在日常人事管理中，如果用人单位与劳动者发生劳动纠纷，即使是很听话的员工，也有可能突然变脸，甚至与用人单位对簿公堂。殊不知，在招聘过程中不规范的管理操作，就已经为以上这一切埋下了伏笔。

招聘信息含糊不清

2013年12月3日，A公司与王某签订劳动合同，担任运维经理职务，劳动合同期限为3年，2013年12月3日至2016年12月2日，其中试用期为3个月，2013年12月3日至2014年3月3日。在试用期间内A公司认为王某不符合录用条件，决定解除劳动合同。王某以A公司违法解除为由主张经济赔偿金。法院认为，A公司虽提供了《岗位聘用协议》《工作描述》等证据，但上述证据均未就王某工作内容、业绩考核等作出具体要求，无法衡量王某是否符合录用条件。由于A公司未完成举证义务，应承担举证不能的不利后果。

本案中，A公司之所以败诉，在于缺少该劳动者录用条件和工作内容的证据。在用人单位发布招聘信息时如果稍有疏忽，日后依照《劳动合同法》“第三十九条，在试用期间被证明不符合录用条件的;第四十条，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;第二十六条，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”解除劳动合同时，就会面临法律风险。这是因为，要证明劳动者在试用期内不符合录用条件，需要举示出用人单位招聘该岗位时注明的录用条件;证明劳动者不能胜任工作，要举示出劳动者在该岗位的考核依据与考核结果;证明劳动者以欺诈手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同，除了需要证明劳动者存在欺诈，还要证明如果劳动者没有欺诈行为，用人单位就不会与其签订劳动合同，因此，也是必须要举示录用条件（对于该项，不同地区法院在裁判中把握的证明尺度略有差异）。

操作建议：

1.招聘信息中录用条件、工作内容、职责的描述需要清晰明确，多用定量的方式表达，减少含糊的定性标准。

2.用人单位应当确保岗位的工作内容、职责、录用条件劳动者是知晓的。实务操作中可以要求劳动者在相关文件上签字，并归档保存。

3.劳动者入职时提交的全部证件、证书的复印件都应当要求其本人签字，用人单位予以归档保存。

存在用工歧视

B酒楼在某招聘网站发布招聘信息，招聘厨房学徒，并明确要求限男性。2015年6月29日，梁某前往B酒楼应聘，并填写了入职申请表。期间，B酒楼前台工作人员明确告知梁某“厨房学徒不要女的”，“厨房里没有女工，都是男的”，“公司规定厨房不招女工，即便具备厨师证也不行”，“不招女工，你填了（表）也是沒用”。而后，梁某以B酒楼侵犯了她的就业平等权为由提起诉讼。法院认为：B酒楼在发布招聘广告以及招聘员工的过程中存在性别歧视的问题，而B酒楼所招聘的岗位并非不适合女性的工种以及岗位。根据《民法通则》第一百零五条之规定，妇女享有同男子平等的民事权利。又根据《就业促进法》第三条之规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。B酒楼因招聘者性别而产生的区别、限制以及排斥的行为不具有合法以及合理性，损害了女性应聘者的就业平等权，应构成就业歧视中的性别歧视。

用人单位在日常管理过程中的不规范行为，被劳动者通过录音的方式记录下来，作为庭审过程中的重要证据，再加上招聘信息包含明显的性别歧视内容，这都是用人单位败诉的原因。招聘过程中的就业歧视，是用人单位人力资源管理者常犯的低级错误之一，只要在工作过程中提起注意，完全可以避免很多不必要的法律风险。

操作建议：

1.在招聘信息中，不要出现对性别、种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、户籍、身高、相貌等的限制，但招聘的岗位确有合理理由需要限制的除外。如果无法界定是否为合理理由，就不要予以限制，以免引起不必要的法律风险。

2.用人单位通知应聘者未被录用的文书中，不要对应聘者的性别、种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、户籍、身高、相貌等方面进行评价。

劳动者身份信息不实

2011年3月初，严某以他人的名义，使用其身份证、退伍证等身份证明应聘到C公司从事保安工作。2011年3月15日，C公司为其办理了工伤保险。2011年10月3日，严某在下班途中发生交通事故死亡，经人社局认定为工伤。但因严某以他人名义进入C公司工作，导致C公司为其投保的工伤保险对象错误，造成工伤待遇不能理赔。严某的妻子、儿子共同提起诉讼要求C公司支付严某的工亡待遇。法院认为：严某以他人名义进入C公司工作，导致该项工伤待遇不能理赔。C公司在招工时没有严格审核求职人员的身份证明资料，在之后的工作时间内亦未核实，存在管理上的过错。且严某发生事故后，C公司出具的承诺书中自愿承诺：公司愿意以法院终审判决为依据，支付全额的工伤补偿款。因此，请求C公司支付严某工亡待遇符合法律法规规定，应予支持。

对于因劳动者使用虚假身份信息入职，用人单位投保信息错误，社保基金是否承担支付责任，在司法实践中素有争议，但倾向性观点认为社保基金不应承担支付责任。一旦社保基金不予支付受伤职工的保险待遇，用人单位就很难逃脱相应责任。在招工、用工过程中，用人单位有必要仔细核实劳动者的真实身份，规避由此产生的法律风险。

操作建议：

1.用人单位在招聘过程中，应当仔细检查、对照身份证（或者其他有效证件）上的照片、信息，避免出现劳动者身份信息错误。

2.对于身份证的真伪可以通过购买身份证阅读器或者到相关网站进行核实、认证。endprint

双重劳动关系或竞业限制

D公司与何某签有劳动合同，其中约定了竞业限制条款，且单独签有保密协议。在劳动合同履行期间，何某出资10%与他人共同设立W公司，在同地区开展与D公司相同的业务。法院认为：何某违反竞业限制应承担赔偿责任。此外，何某于在职期间即与他人一同出资，注册成立W公司，股份占注册资本的10%。同时，另外两名股东也同为D公司的在职员工，三人的股份占W公司注册资本的70%。《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”W公司明知何某与D公司存在劳动关系，并签有竞业限制协议，仍与其建立劳动关系，应当承担连带赔偿责任。

虽然《劳动合同法》并没有禁止双重劳动关系，但是《劳动合同法》第九十一条规定“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”。用人单位招用的劳动者属于其他单位在职职工造成其他用人单位损失，或招用劳动者侵犯了其他用人单位商业秘密的，均要承担赔偿责任。如果用人单位尽到了审慎义务，不是以不正当手段获取其他单位的商业秘密，则不会被认定为侵犯商业秘密。

操作建议：

1.用人单位在劳动者入职时应要求提供离职证明。如果要招用兼职人员，需要其原用人单位出具书面意见。

2.用人单位在做入职员工背景调查时，需要核实该劳动者是否签有竞业限制协议，以及竞业限制协议的限制范围、期限。

3.在双方签订劳动合同时，要求劳动者承诺不会侵犯他人商业秘密，由此给用人单位造成的损失承担赔偿责任。

未及时进行入职体检

2012年1月，盧某入职某煤矿，从事存在职业病危害的作业。入职时卢某提供了一份体检报告，某煤矿便没有要求卢某进行上岗前职业健康检查。卢某在某煤矿实际工作了5个月，离职后被诊断为职业病。随后卢某申请了工伤认定，某煤矿不服认定结果，提起行政诉讼。法院认为，即使某煤矿主张卢某入职体检与职业病诊断检查的片号不是同一人的片号，但因某煤矿没有对卢某进行上岗前职业健康检查，而是轻信卢某自己提供的检查报告，同意其进入某煤矿工作，导致卢某在入职5个月后被诊断出职业病。根据《职业病防治法》第三十二条“对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间、离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”的规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者进行上岗前的职业健康检查是用人单位的法定义务。对此该煤矿应承担其未履行入职体检的相应后果，驳回了该煤矿不予认定工伤的诉讼请求。

用人单位除了需要对从事接触职业病危害作业的劳动者进行入职体检外，对于一般劳动者也有进行入职体检的必要。如招用到患有癌症、精神病等重大疾病的劳动者就会面临如下问题：（1）特殊疾病的医疗期往往较长，在此期间用人单位需要支付劳动者病假工资。（2）医疗期间用人单位很难解除劳动合同。（3）医疗期满后用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿金和医疗补助费。（4）患有特殊疾病的劳动者发生工亡的概率会明显增加。因此，入职体检是任何用人单位在招聘劳动者前都必不可少的工作。

操作建议：

1.用人单位最好统一指定与本用人单位有合作的医疗机构进行入职体检，避免劳动者弄虚作假。

2.如果由劳动者自行体检，应当要求其提供完整的体检报告，并对体检医院的资质作出明确限定。

责编/寇斌endprint