合法裁员“八道关”

谢严兴

某公司因经营管理不善，开始出现亏损，近期该公司股份被某财团收购，管理层易主，根据会计师事务所的验资报告和公司当年的利润统计报表，公司董事会召开会议研究并通过了适当裁减现有员工的决定。公司董事会作出《董事会决议》称：“鉴于公司实际控制人的变化，公司的经营策略、发展模式及组织架构持续变化，为有效强化运营效率，保持竞争优势，公司将在未来数周内进行必要的架构和人员调整。”随后，在公司员工大会上，公司总经理根据董事会的决定，当众宣布辞退一批员工。A员工等人认为公司的裁员没有向劳动部门报告，违反法定程序，因而拒绝接受，但公司决定执行。

随后公司以“经济裁员”的理由向劳动部门进行了报告，再次作出了辞退245人的决定。B员工等人认为公司的报告程序属于“先报告后通知”，不符合法定的程序，且经济裁员理由不合法，纷纷提出劳动仲裁。

C员工发现公司在作出了裁减其职位的决定以后，又在招聘网站发布招聘广告，其中包含他在内的相关岗位。因而也提出质疑，要求依法优先录用自己。

D员工提出公司通知全体员工时，他因为出差并不在场。因此他知晓公司将进行经济裁员的确切日期，距其收到《解除劳动合同通知》之日不足三十天，认为此情况也违反了法律规定，认为属于违法辞退，要求2N赔偿。

经济性裁员，是用人单位依照破产法规定进行重整，或者生产经营状况发生严重困难，或企业转产、重大技术革新或者经营方式调整且经变更劳动合同后仍需裁减人员，或其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，而辞退成批人员。但是，根据有关法律、法规，经济性裁员必须遵循法定程序。一个合法、完整的经济裁员行动，至少需要在八个方面符合法律的要求：

第一关：许可条件

公司提出“经济裁员”的理由，必须严格依据《劳动合同法》第四十一条规定的“生产经营状况发生严重困难、破产重整或企业转产、重大技术革新或者经营方式调整且经变更劳动合同后仍需裁减人员，或其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化致使劳动合同无法履行”的来举证。需要特别注意的是，这里所指的“客观经济情况发生重大变化”中的“经济”二字，与《劳动合同法》第四十条第三款的“客观情况发生重大变化”的情形不同。有的地区还规定公司必须证明已连续三年持续亏损，才符合采取“经济裁员”的前提条件。所以案例中该公司以“鉴于公司实际控制人的变化，公司的经营策略、发展模式及组织架构持续变化，为有效强化运营效率，保持竞争优势，公司将在未来数周内进行必要的架构和人员调整”并不符合《劳动合同法》第四十一条规定的可以采取经济裁员的前提，因此从本质上、从源头上均不合法。

第二关：禁止条件

《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的;

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

由此可见，符合上述情况的员工，不能作为经济裁员的对象。此规定从立法原意上是善意的，目的是为了保护弱势群体，但是从客观上很难得到执行。试想，一个因效益持续亏损的企业，能裁减的只能是“青壮年”，而“老弱病残”却不得不保留下来，尽管法律如此要求，但执行起来确实有点尴尬。

第三关：优先留用

《劳动合同法》第四十一条还规定：裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的;

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

就本案例所示的情况，第二批被裁减的245名员工里，有的员工均是同一岗位且都签订了无固定期限的劳动合同。那么企业面临的一个突出难题是，在三个都签订了无固定期限的劳动合同的员工里，彼此的工作表现又相差不大，在需要裁减一个人的情况下，该如何确定裁减对象呢？

第四关：优先招用

《劳动合同法》第四十一条还规定：“用人单位裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”

本案中，C员工所提出的情况即是如此。这里透露了一个“潜规则”，经济裁员的被裁减对象的人员选定问题，往往可能与“经济”无关，有可能是公司某一势力“排除异己”的一种手段。所以公司在裁撤员工后，有可能还会招聘同一岗位的其他员工入职。一旦这种手段被识破，对公司来说后果可能是十分不利的。

第五关：提前通知

本案例里的D员工就符合这种情况。《劳动合同法》规定，“单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位要提前三十日向工会或者全体职工说明情况”。由于本案例里的公司没有建立工会，那么就需要提前通知全体员工。在实践中，“全体员工”是个很抽象的概念，少通知一名员工都不能达到通知了“全体员工”的要求。另外“通知”本身也是需要以书面材料加以证明的。本案例里的D员工，可能当时正在出差，不在被通知的现场。如果公司认为他“不可能完全一无所知”，这在法律上将无法证明公司已经通知到他本人。所以按照员工承认的书面的通知记录，到他接到《解除劳动合同通知》之日，不足三十日的，就属于“没有依法提前三十日通知”的情形，属于违反法定程序。

与“客观情况发生重大变化”的“无过错辞退”未提前三十日通知的处理结果是完全不同的：“无过错辞退”未提前三十日通知的，仅需要支付一个月的代通知金而已;而在经济裁员情况下，没有提前三十日通知员工的后果，属于经济裁员程序违法因而无效，若按被判定为违法辞退，即要支付2N赔偿款。

第六关：工会程序

“向工会或者全体职工说明情况”的规定，对于没有建立工会的公司，将是一个致命难题。若不能证明每一个员工都接到了通知，且按时接到了通知的话，下一步的工作环节将无法开展，否则就属于程序违法。

第七关：行政报告

《劳动合同法》规定：“听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。”请注意那个“后”字，在实践中，必须严格按照“先”通知工会或全体员工、听取意见后，才可以向劳动部门报告。如果不能证明已经通知了全体员工即向劳动部门报告的，也会被认为是违反法定程序。本案例中，B員工提出的劳动仲裁和诉讼均被法院支持。支持的理由就是公司先向劳动部门报告，才通知了这批员工，属于程序不合法。

另外在实践中，“向劳动部门报告”的规定存在歧义，往往因为是“报告”，劳动部门认为这不属于他们的审批事项，因此也不会出具任何接到报告的凭据。所以到底“报告”了没有，口说无凭。

第八关：经济补偿

采取经济裁员的，按照《劳动合同法》第四十六条的规定，支付其工作年限的经济补偿：每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资经济补偿。请注意，这里的经济补偿，计算公式仅为N，并不是N+1。也就是说：经济裁员的经济补偿无需支付代通知金。在实践中，不少员工对“代通知金”的概念已耳熟能详，深入人心。所以，公司若不支付代通知金被裁员工是不会善罢甘休的。 责编/寇斌endprint