论特定物买卖瑕疵履行时的交付替代物*

郝丽燕

(济南大学政法学院，山东济南 250022)

论特定物买卖瑕疵履行时的交付替代物*

郝丽燕

(济南大学政法学院，山东济南 250022)

买卖标的物是特定物，当出现物的瑕疵时，如果存在同等价值以及相同种类的替代物，交付替代物是恰当的再履行方式。买受人在“绝对成比例”和“相对成比例”的界限内，可以选择让出卖人交付替代物。在首次给付出现瑕疵时，买受人第一性的救济权利是要求出卖人排除瑕疵(修理)或者交付替代物，不是直接解除合同或者减少价款。买受人作出交付替代物的选择后，不得将交付替代物任意变更为消除瑕疵。我国《合同法》没有区别种类物和特定物交易，其第111条对违约责任方式进行了一体规定，这种规定为理论和实践中进一步承认特定物买卖出现瑕疵履行时可以适用交付替代物提供了可能的空间。然而，我国《合同法》的不足之处是没有直接规定或者通过其他间接条款确定“再履行”(消除瑕疵或者交付替代物)的优先地位，这是我国《合同法》修订过程中应当予以考虑的，以保障合同法中“契约严守”原则和“继续履行”原则的贯彻。另外，对特定物的瑕疵履行适用交付替代物受到比例原则的限制，鉴于比例原则需要考虑的因素很多，不可能在立法机关制定的法律中逐一规定，可以通过指导性案例确定不同情况时“合比例”的阈值。

特定物买卖；物的瑕疵；再履行；交付替代物；比例原则

一、问题的提出

在买卖合同中，当买方提供给付的标的物出现物的瑕疵时，买受人的救济手段一直是民法领域的重要问题之一。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称：《合同法》)第155条和第111条，买受人可以合理选择让出卖人承担修理、更换，*“更换”在我国又被冠以“代物给付”或者“交付替代物”等类似专业术语，德国民法称其为“再供货”。修理和更换在德国民法中被赋予“再履行”(Nacherfuellung)这一专业术语，或译作“补正履行”、“后续履行”、“重新履行”，在美国法中被统称为“补救权”，我国合同法则将其归入“继续履行”中。以及退货、减少价款等违约责任。*关于瑕疵担保责任和违约责任之间的关系存在两者并存的“双轨制”模式和将瑕疵担保责任并入违约责任的“单轨制”模式。德国民法自2002年债法现代化法后，由“双轨制”转向“单轨制”。对此问题，我国学界依然存在分歧，参见崔建远：《物的瑕疵担保责任的定性与定位》，《中国法学》2006年第6期；韩世远：《出卖人物的瑕疵担保责任与我国合同法》，《中国法学》2007年第3期。从《合同法》的整体看，我国法没有对种类物买卖和特定物买卖进行区分，在逻辑上，上述四项救济手段既可以适用于种类物，也可以适用于特定物。对于修理、退货和减少价款，这并无问题，但是对于“更换”，即“交付替代物”，是否可以适用于特定物买卖，则历经了从“无”到“有”的一个发展的过程。在传统的民法理念中，交付替代物只能适用于种类物交易，但是随着法学理念的更新与进步，交付替代物呈现扩大适用于特定物交易的趋势。另外，我国《合同法》没有直接或者间接规定更换(交付替代物)与修理、退货、减少价款等其他违约责任之间的顺位关系。这与国际立法例中区别买受人第一性的瑕疵救济方式和第二性的瑕疵救济方式不一致，也导致理论上和实践中对救济手段顺位存在观点分歧。鉴于此，笔者于本论文中首先论证特定物买卖中交付替代物的可能性及适用和限制条件，在此基础上再论证交付替代物与消除瑕疵、减少价款、退货等其他救济手段之间的关系。

二、特定物买卖中交付替代物的可能性

罗马法时期，买卖标的物出现物的瑕疵时，买受人仅可以选择提起解约之诉或者提起价金减少之诉。*周友军：《论出卖人的物的瑕疵担保责任》，《法学论坛》2014年第1期。交付替代物尚未作为问题提出，究其原因，很大程度上是因为罗马时期的买卖合同以特定物买卖为中心，并且在大多数情况下买卖标的物是奴隶和牲畜。随着商品经济的发展，种类物买卖占据商品交易的中心，交付替代物逐渐成为种类物买卖中瑕疵担保责任的方式之一。*参见梁慧星：《论出卖人的瑕疵担保责任》，载梁慧星：《为了中国民法》，中国社会科学出版社2013年版，第139-140页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第608-609页。2002年德国《债法现代化法》生效之前，旧《德国民法典》第480条规定了交付替代物(即再供货)适用于种类物交易。在日本民法中，涉及种类物买卖时，标的物特定化及受领之后，承认买主有交付替代物的请求权。*同上注，梁慧星文。这是“债务不履行说”支持瑕疵担保责任应当适用于种类物的理由之一，并不能据此认为交付替代物适用于买卖标的物是特定物的情况。而根据“法定责任说”，瑕疵担保对买受人的保护手段只包括解除合同和损害赔偿，不包括交付替代物。由此可以认为，日本民法也否定对特定物适用交付替代物作为瑕疵担保责任方式。

德国民法学界对特定物买卖适用交付替代物的探讨始于德国《债法现代化法》的生效，其主要的契机是现行《德国民法典》不再区别种类物买卖和特定物买卖，这一点与我国《合同法》恰好吻合。《合同法》第153条要求，出卖人交付的标的物的质量应当符合约定的质量要求，无论买卖标的物是种类物还是特定物，原则上卖方交付的标的物都应当符合约定的质量。*参阅崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第388页；同前注④，韩世远书，第429页。据此，当买卖标的物是特定物时，如果交付的标的物的质量不符合约定，出卖人原则上应当根据《合同法》第155条承担该法第111条规定的责任。修理、减少价款、退货等无疑是合理的责任方式，存在争议的是，此时的责任方式是否可能包括交付替代物。一方面《合同法》并没有否定在特定物买卖中出现物的瑕疵时适用交付替代物，另一方面，我国理论中的观点认为交付替代物仅能适用于种类物的瑕疵履行，对特定物不可能适用。*朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第564页；王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第298页。从比较法的视角看，对特定物是否可以适用交付替代物的观点也有分歧。

(一)特定物概念说

保守的观点严格从特定物买卖的定义出发，认为特定物买卖中的再履行不应当包括交付替代物。特定物出现物之瑕疵时，交付替代物属于给付不能的情况。*同上注，王洪亮书，第298页。从特定物买卖的定义上看，特定物从一开始就已经被双方当事人予以具体化，交付替代物指向的则是另外一个物，这个“他物”并不是买卖合同的标的物。换言之，与种类物不同的是，特定物买卖中的出卖人承诺的是某个具体的物，而非“其他物”，即使存在与所承诺的标的物品质相同或者相似的替代物，也不是当事人之间约定的标的物；这样的“他物”不适合引起合同约定给付状态。*Huber, Peter, In Festschrift fuer Schlechriem, 2003, S. 532.从交付替代物的本质看，它和消除瑕疵(修理)同属于再履行范围，而再履行请求权被认为是修正了的履行请求权，与原始履行请求权一样，要根据原合同法律关系的内容确定再履行的给付，原买卖合同中没有约定的，不能成为再履行的标的。*Ackermann, Thomas, Die Nacherfuellungspflicht des Stueckverkaeufers. In JZ 2002, 379.依照这种观点，再履行的内容也要受到合同内容的限制。特定物买卖中，与所约定的特定物不同的其他的物并不属于合同的内容，因此买受人不能要求提供合同中约定的特定物以外的其他物。简单地说，谁买了A物，就不能要求B物，因为B物不是合同的标的物，这与给付B物是否可能无关。*Bitter/Meidt, In ZIP 2001, 2114, 2119.虽然用客观替代物也可以满足买受人的给付利益，但是交付替代性的 “他物”不属于出卖人的义务范围。

(二)可替代物理论

对特定物的瑕疵履行适用交付替代物的观点源于德国，但无论在理论上还是实践中一直存在争议。根据德国《债法现代化法》之前的旧《德国民法典》，特定物出卖人有义务提供无权利瑕疵之物，但是其义务并不包括无物之瑕疵，无物之瑕疵义务只针对种类物的出卖人。德国《债法现代化法》不再区别对待种类物买卖和特定物买卖。换言之，无论是种类物买卖，还是特定物买卖，出卖方的瑕疵担保责任既包括无权利之瑕疵，也包括无物之瑕疵，法律条文不再对种类物买卖和特定物买卖进行区分，统一规定瑕疵担保责任方式，这为特定物买卖中交付替代物提供了可能性。

赞同对特定物适用交付替代物作为瑕疵担保责任方式的观点认为，并非所有的特定物买卖中交付替代物(再供货)都不可能，但是各方提出的理论基础并不一致。客观可替代物理论认为，只要合同的标的物在客观上是可代替物(vertretbare Sache)，买受人就可以要求再供货。*Pammler, NJW 2003, 1993.该观点单纯地从可代替物定义出发，认为只要存在交易上按数量、大小或者重量确定的代替物，就可以交付替代物。德国Ellwangen州法院在2002年的一个判决也支持了客观可替代物理论，其认为，特定物买卖并不排除交付替代物，只要从经济上看，买卖标的物是可替代物，交付替代物就是可能的继续履行的方式。客观可替代物没有通过具体的特点特定化，可以直接进行互换。*NJW 2003, 517 ff.

此外，德国有研究者提出，对于特定物买卖的再履行是否包括再供货问题，既不能简单地从特定物定义出发，也不能从客观可替代物(vertretbare Sache)的定义出发，因为客观可替代物这个概念存在于德国民法中，很多其他立法例对这个概念是陌生的。应当从当事人的假定意思出发，考察是否存在价值和种类相当之物。*Canaris, Claus-Wilhelm, Die Nacherfuellung durch Lieferung einer mangelfreien Sache beim Stueckkauf. In JZ 2003, 831 ff.当买卖的特定物在交易中能寻找到价值、种类相当的其他物时(特别是涉及批量产品时)，卖方可以在市场上找到替代履行产品，这时候相当于存在种类物买卖，或者说，这种买卖是非真正的具体债务(unechte Individaualschuld)，依当事人的假定意思，买方的再履行请求权可以指向交付替代物。从当事人假定意思的视角分析特定物买卖中是否可以给付替代物，也符合合同自由原则。如果从特定物定义出发，交付“他物”从一开始就不能被认定为履行合同，这样的做法不仅对买受人不利，对出卖人同样不利。因为，对买受人而言，该观点粗暴地拒绝了他要求给付无瑕疵之物的请求权；对出卖人而言，该观点则剥夺了他给付的可能性。如果从一个理性的当事人的视角看，存在同等价值、同等形式的他物时，则可以认为该标的物可以被替代，交付替代物符合当事人的假定意思。判断是否具有同等价值的标准是根据物的应然本质(Sollbeschaffenheit)，这样做，合同的等值关系没有被触犯。

(三)笔者的观点

对于特定物买卖中的瑕疵履行的救济手段是否应当包括交付替代物，不能从特定物定义上一概而论。某些情况下虽然买卖合同是特定物买卖，但是标的物可以找到替代物(Ersatzsache)，换言之，虽然买卖标的物通过具体的特点成为特定物，但该特定物可以被另一个同种类的、同等价值的物替换(austauschbar)，此时如果一般性地否定买受人的交付替代物请求权，不但不符合买受人的利益，也可能不符合出卖人的利益。当事人订立合同的目的在于实现给付利益，某些情况下出卖人可以通过给付“他物”来实现买受人的给付利益。比如，买受人在“宜家”购买椅子，他自己把挑选好的椅子拿到收银处，这时因为标的物已经被具体化，显然是特定物买卖。如果此时仅仅因为合同从定义上看属于特定物买卖就否定买受人的交付替代物请求权，显然有悖于双方的利益。虽然从定义上看，该买卖合同是特定物买卖，但是如果对买受人的意思表示进行解释，买卖合同的标的物并不仅仅指被买受人拿到收款台的那把椅子，而是“符合这个样本的椅子种类中的一把”。*Ackermann, Thomas, Die Nacherfuellung des Stueckkaeufers. In JZ 2002, 381.因此，买受人在这种情况下的再履行请求权的内容应当包括交付替代物。

典型的特定物买卖是二手商品买卖。不可否认，买卖标的物是二手商品，大多数情况下不可能交付替代物。德国联邦法院认为，在二手车买卖中，如果当事人在订立买卖合同前亲自对买卖标的物进行了查看，不能适用交付替代物。*Schollmeyer, Mario/Utlu, Alper, Die Nacherfuellung im Kauf. In Jura 2009, 723.德国布伦瑞克州的州高等法院(OLG Braunschweig)在2003年的一个裁定中则提出与德国联邦法院不同的观点：其认为尽管买方已经通过查看该二手车进行了标的物的特定化，但仍可以在例外的情况下适用交付替代物。*OLG Braunschweig, Beschluss v. 4. 2. 2003 - 8 W 83/02. In JZ 2003, 863 ff.《欧洲消费品买卖指令》的第16次权衡理由中称：“二手商品因为其自身特点通常不能被替代，在这样的商品交易中，消费者‘一般情况下’没有交付替代物的请求权。”*Canaris, Claus-Wilhelm, Die Nacherfuellung durch Lieferung einer mangelfreien Sache beim Stueckkauf. In JZ 2003, 834.从该理由可以反向推出以下结论：如果二手商品“例外地”可以被替代，那么再履行请求权应当包括交付替代物。实践中，二手商品买卖的“例外情况”并不少见，前述德国布伦瑞克州高级法院的裁定就是很好的例子。当二手商品的品质与“新的一样”时，出卖方完全可以在市场上寻找到替代物，*2003年2月4日德国布伦瑞克高等法院的一个裁判涉及的是“几乎和新的一样”的一辆二手车，该车仅行使了10公里，出卖人对车的配置的描述是“ABS，四个安全气囊”，售价为11390欧元；实际车的配置中没有ABS，气囊只有两个。原告向被告主张再供货，即提供一辆配置有ABS，四个安全气囊的车。布伦瑞克州高等法院认为原告的再供货请求权成立。法院在判决书中称：“‘在特定物买卖中再供货不得作为再履行方式，因为提供与合同约定不同的标的物不属于出卖人的义务’的观点不正确，与德国现行法的规定不符。现行法将提供无瑕疵之物规定为出卖人的义务，并且规定了再履行请求权，理念就是使出卖人通过提供无瑕疵之物实现买受人的给付利益。只有当出卖人无法获得无瑕疵之物时，再供货才能被排除。这种情况没有出现，因为作为被告的出卖人可以在市场上买到符合配置的类型相同的、价值相当的车，来履行自己的再供货义务。并且，出卖人为了履行自己的再供货义务付出的代价不会超过比例原则的限制。”或者当存在另一个与该二手商品偏差很小的“他物”时，也不应当完全否定交付替代物。当然，出卖方取得替代物的花费受到比例原则的限制(后文详述)。

以“特定物”的概念为基础判断交付替代物是否可以作为特定物瑕疵履行的救济手段，不必然具有合理性。这样的“一刀切”的解决方法一方面对买受人不利，因为它拒绝赋予买受人要求提供符合约定的标的物的权利，另一方面对出卖方也不利，因为它同时也剥夺了出卖人通过再供货取得全额价金的可能性。在很多情况下，买受人和出卖人的利益可能恰恰是获得或者提供可替代的标的物。只要从功能和经济的视角看，买卖合同是“准种类物”合同，替代物与原标的物属于相同的种属，价值也具有可比较性，交付替代物就具有可适用的余地。*Canaris, Claus-Wilhelm, Die Nacherfuellung durch Lieferung einer mangelfreien Sache beim Stueckkauf. In JZ 2003, 838.无论是买方还是卖方提出交付替代物，都说明当事人的主观意思在于继续给付。如果实际存在与标的物具有等值性、等类性的替代物，允许交付替代物既可以保障当事人的利益，也可以维护强制履行原则和契约严守原则。当然，判断特定物买卖中是否可以交付替代物还要结合具体的情况考虑其他因素如对标的物的私人情感投入等。例如，德国法兰克福州高级法院2011年的一个判决涉及的标的物是一匹马，买受人及家人多次亲自看过这匹马，尝试与马建立信赖关系，法院认为在这种情况下不能仅仅考虑标的物的客观价值、种类，还要考虑买受人的个人感情，因此尽管存在相同种类、相同价值的替代物，仍然否定了交付替代物的可能性。*2011年2月1日德国法兰克福州高级法院的判决(16 U 119/10)。《合同法》既然为交付替代物适用于特定物交易留有空间，理论上也不应该全面对此予以否定。

三、交付替代物作为买卖双方共同的权利

在确定交付替代物可以适用于特定物的瑕疵履行之后，接下来的问题是，作为再履行方式之一的交付替代物与瑕疵履行的其它救济手段之间的关系如何。

(一)再履行作为卖方的权利或者机会——买受人必须为出卖人提供再履行机会

关于再履行和其他救济方式的顺位关系，我国理论中的观点呈现分歧。一种见解认为，这几种责任方式是类似于选择之债的关系，选择人是买受人，即买受人可以在这几种责任方式中任意选择。*同前注③，周友军文。按照这种观点，标的物有瑕疵，买受人不必须给予出卖人补救履行的机会，可以直接要求退货或者减少价款。然而，这样的任选责任方式与合同法中重要的基本原则不能完全契合。另一种见解则提出，《合同法》第107条、第111条和第112条的文字表述支持再履行优先于减价、退货以及损害赔偿。*参见前注⑦，王洪亮书，第297页。从《合同法》第111条规定的瑕疵履行的责任方式的体系安排上看，虽然修理、更换位于退货、减少价款之前，但在缺乏相关支持条款的情况下，不能确定再履行必然是第一性的救济权利。

我国合同法承认“继续履行”(specific performance，又译作“强制履行”、“实际履行”等)和“契约严守”(pacta sunt servenda)原则，在这两项基本原则下，买受人的利益在于实现自然给付(Leistung in natura)。英国学者特雷特尔认为，继续履行原则要求债权人尽可能获得交易的实际标的物。*参见前注⑦，朱广新书，第558页脚注1。当出卖方的给付出现瑕疵时，除了给付不能和不成比例的情况之外，买受人第一性的救济权利应当是请求出卖人提供无瑕疵之给付，包括修理和交付替代物(更换)；而降低价款、退货只是后顺位的或者说辅助性的权利。根据“契约严守”原则，即使双务合同中给付交换出现障碍，当事人之间的衡平利益因为债务人的瑕疵履行被打破，合同当事人在符合比例原则及合理性原则的范围内依然要履行合同。基于该理念，出卖人的给付出现瑕疵，除非出现特殊情况，通常应当允许出卖人进行补救。换言之，当出卖人的瑕疵给付可以补救时，他的再次给付的机会也是一种值得保护的利益，只要给付障碍的形式允许，买受人应当为出卖人提供再次履行的机会。合同法除了保障“继续履行”和“契约严守”原则，还要平衡双方当事人的利益，尽管出卖人违约在先，仍然不能允许买受人任意选择责任方式。无论是“继续履行”原则，还是“契约严守”原则，最终都可以保障实现“自然履行优先”原则。在该原则下，卖方的履行出现瑕疵时，买方的第一性的请求权应当是再履行，而不是解除合同或者损失赔偿；或者也可以这样做出反向表达：再履行强化了“强制履行”原则和“契约严守”原则，进而促进交易和经济的发展。

现行《德国民法典》虽然也没有直接规定“再履行”是第一性的救济方式，但是债权法中相关的制度支持再履行的强制优先地位。根据《德国民法典》第281条第2款、第323条第2款、第440条第1句，如果买方意欲主张解除合同、损失赔偿或者降低价款等替代履行，原则上应当首先设定合理宽限期，要求卖方在合理期间提供无瑕疵的履行。由此可以认为，当买卖标的物出现物之瑕疵时，买方第一性的权利是请求对方再履行。虽然现行《德国民法典》第439条将再履行表达为买方的请求权，但这种再履行请求权实际是指在“消除瑕疵”和“交付替代物”之间选择的权利。如果将“再履行”作为一个整体权利看，权利人并不是作为债权人的买受人，因为买受人必须为出卖人设置合理期间，以便为出卖人提供再履行的机会，否则他将失去减少价款、解除合同等第二性的权利，因此再履行可以说是卖方的“第二次供货权”。然而，这种权利并不是主观权利，*Schollmeyer, Mario/Utlu, Alper, Die Nacherfuellung im Kauf. In Jura 2009, 722。换言之，为出卖人提供再次履行的机会并不是买受人的真正义务(Pflicht)，违反该义务并不产生损害赔偿责任，而是非真正义务(Obliegenheit)，违反该义务买受人失去上述第二性的权利。在德国民法中将再履行称为卖方的“二次供货权”并不准确，确切地说，再履行应当是卖方的第二次履行“机会”，如果买受人意欲获得上述第二性的权利，他就必须为出卖人提供再履行的机会。

《德国民法典》将“再履行”规定为买受人的第一性的法律救济的另一个原因是为了适应《欧洲消费品买卖指令》，不过，德国的立法者将该指令有关规定适用范围扩大到所有的买卖合同。再履行请求权看似赋予了买方权利，但是实际上买方的利益明显不如旧《德国民法典》中规定的，因为买方在没有例外情形发生时，主张减少价款或者解除合同等第二性的权利之前必须为卖方设定再履行的延缓期，这其实是限制了买受人的权利。在日常的大宗交易中，只有市场价格上涨或者市场上货物不足的情况下符合买方的经济上的利益的选择才会是请求卖方再履行，否则符合买方的利益的选择通常是立刻解除合同，从他处购买标的物。因此再履行请求权实际也符合卖方的法律政策上的要求，借助再履行机会，卖方可以实现自己的买卖价款利益。

美国《统一商法典》与《德国民法典》的这种间接规定不同，其第2-508条明确规定了补救权是卖方在初次履行不当时的权利，或者说补救权是卖方的“权力”。这种规定的目的是为了避免买方借助完美给付规则滥用解除权。

综上，无论是欧陆法还是英美法，在出现瑕疵履行时，出卖人都可以获得再次提供无瑕疵给付的机会或者权利。我国司法实践在很多情况下也支持再履行相对于其他救济手段具有优先地位，*比如安徽省长丰县人民法院在(2014)长民二初字第00046号民事判决书中认为，买受人必须先更换部件，仍然有问题再更换货物，之后才允许退货；在江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡商终字第0539号民事判决书中，该法院认为可以通过修理达到合同目的的，不得解除合同。转引自王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第297页。遗憾的是，《合同法》并没有相关条款直接或者间接支持再履行的优先地位。仅《合同法》第94条第3项规定，出现迟延履行的情况时债权人需要为债务人预留履行宽限期。为了实现修理和更换相对于减少价款和退货等替代履行方式的优先地位，并使“继续履行”原则和“契约严守”原则在我国合同法中切实得以贯彻，未来我国法应当或者明确规定再履行的优先地位，或者将违约时为债务人采取补救措施设定宽限期规定为解除合同、减少价款以及违约损害赔偿的前提条件。

(二)交付替代物作为买方的选择权

再履行这个上位概念包括“消除瑕疵”(修理)和“交付替代物”(更换)两种救济方式。在这两者之间进行“选择”是出卖人的权利还是买受人的权利，各法律体系给出了不同的示范。

根据《合同法》第111条的文字表述，“可以合理选择”，“修理”和“更换”之间是类似于选择之债的关系，瑕疵履行时的选择权在买受人。几个单行立法和地方性法规规定了“两次修理无果，始得更换”规则，这实际是确立了修理优先原则，*参见贺栩栩：《论买卖合同中继续履行规则的完善》，《政治与法律》2016年第12期，第95页脚注4。而且，这种观点在理论界也能寻找到支持者。*比如，韩世远教授将“更换”定义为“……无修理可能，或修理所需费用过高，或所耗时间过长，债务人交付同种类同质量同数量的标的物的补救措施。同前注④，韩世远书，第608页。司法裁判中的观点有支持买受人的选择权者，*参见嘉兴市中级人民法院(2013)浙嘉商终字第85号民事判决书；上海市奉贤区人民法院(2012)奉民二(商)初字第1447号民事判决书。转引自缪宇：《论买卖合同中的修理、更换》，《清华法学》2016年第4期。也有支持“修理”优先于“更换”者。*参见安徽省长丰县人民法院(2014)长民二初字第00046号民事判决书。“修理优先”这样的规定实际上并不具有合理性基础，履行不符合约定本来就是由出卖人引起的，已经使买受人遭受了一定的不利，修理优先原则在很大程度上使买受人再遭受更多的不利。即使从保护出卖人利益的视角考量，也不是任何情况下“修理”都更符合出卖人的利益，实践中很可能出现的情况是修理的耗费高于交付替代物的耗费，出卖人很可能更愿意交付替代物，这种情况下要求修理优先显然不利于出卖人。

在出卖人没有补救意图时，美国《统一商法典》没有赋予买受人补救的请求权，并且，是选择通过修理，还是通过交付替代物进行补救，在美国《统一商法典》中也是出卖方的权利，买方对补救的方式同样没有选择权。美国《统一商法典》规定出卖人的补救权的出发点是为了修正“完美给付规则”。“完美给付规则”为买受人提供了过度的保护，因为买受人在某些情况下会以给付“不完美”为由解除合同，借此规避对自己不利的交易。基于此，美国《统一商法典》赋予出卖人补救权，使买卖双方的利益形成实质上的公平。*李付雷：《论美国〈统一商法典〉中出卖人的补救权》，载梁慧星：《民商法论丛》(第60卷)，第635页。虽然《联合国国际货物销售合同公约》将再履行方式选择权交给买方，但是考虑到出卖人的利益，公约要求交付替代物以“根本违约”为前提，*同前注⑦，朱广新书，第564页。因为在国际商品交易中，更换可能导致出卖人承担过重的经济负担。*转引自缪宇：《论买卖合同中的修理、更换》，《清华法学》2016年第4期。

根据《德国民法典》中的相关规定，虽然再履行作为整体权利是卖方的第二次履行的“权利”或者“机会”，也就是说，卖方给付的标的物出现瑕疵时，买方必须为卖方提供再履行的机会，但是，选择通过修理消除瑕疵，还是选择替代物给付，则是买受人的权利。《德国民法典》第439条的条文表述体现的就是买方的选择权，即买方可以“依他的选择”要求消除瑕疵或者提供无瑕疵之物。《德国民法典》的这种构建曾遭遇批评，原因是在实践中卖方通常对再履行方式的框架条件更为熟悉。我国也有学者持类似观点，其认为，将瑕疵履行的责任方式的选择权归属给买受人对出卖人非常不利，出卖人采取任何方式达到无瑕疵之给付不是也不应当是买受人的利益所在，再履行方式的选择权应当归属于出卖人。*杜景林：《我国合同法买受人再履行请求权的不足与完善》，《法律科学》2009年第4期。然而，从利益衡量的视角看，合同法需要对买卖双方利益进行平衡，卖方作为违约人不应该受到更多的保护。再履行本身就已经是为了卖方的利益，不应当再允许卖方对再履行的方式进行选择。

除了利益衡量，将再履行方式的选择权赋予买受人的另一个基础是再履行的法律本质属性。德国联邦法院的裁判认为，买方的再履行请求权是“原始的履行请求权”，学界则将其理解为修正的合同履行请求权(modifizierter vertraglicher Erfuellungsanspruch)，*Huber, Peter, Der Nacherfuellungsanspruch im neuen Kaufrecht. In NJW 2002, 1005; Lorenz/ Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht. 2002, Rn. 504; Schubel, JuS 2002, 316.因为买方已经尝试进行履行，原始的请求权即被修正，法教义学则将其理解为非真正瑕疵担保请求权(unechter Gewaehrleistungsanspruch)。*Jacobs, Mattbias, Die kaufrechtliche Nacherfuellung. In Barbara Dauner-Lieb/Horst Konzen/Karsten Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis. Muenchen 2003. S. 373.再履行被界定为买受人的请求权的理论基础首先是履行理论(Erfuellungstheorie)。在该理论下，买方的履行请求权延伸至无瑕疵给付，包括无权利瑕疵和无物之瑕疵，当卖方供货出现瑕疵时，为了保障买受人的无瑕疵给付利益，法律应当赋予他向出卖人提出再履行请求权。

我国《合同法》没有美国法中的“完美给付”规则，再履行权的构建不必完全以保护出卖人为出发点。而且，再履行制度本身已经为出卖人提供了充分的保障，当然该制度也是为了保护买受人获得给付的利益。将再履行方式的选择规定为买方的权利更公平。从目的论的视角出发，再履行请求权有两个作用：一是买方有对卖方的主观权利，使买受人能够实现自己的履行利益；二是赋予卖方第二次机会，通过提供无瑕疵的给付取得买卖价款。*Schollmeyer, Mario, Die Nacherfuellung im Kauf. In Jura 2009, S. 721.可以说，大陆法系的再履行制度兼顾了买方和卖方的利益，对卖方利益的保障体现在买方必须为卖方提供继续履行的机会；对买方利益的保障主要体现在对再履行的方式有选择权，即可以在消除瑕疵和给付替代物之间进行选择。将选择权赋予买受人的另一个理由是，买受人至少不会因为卖方选择消除瑕疵(维修)而承担使用损失的风险(Nutzungsausfall)。对于使用损失，虽然理论上买受人对使用损失可以主张损害赔偿，但依据我国合同法，使用损失作为可得利益损失，其赔偿以可预见性为限制条件；而且在实践中，对于可得利益损失，法院更倾向于以“不确定”为由不支持原告主张的可得利益损失赔偿，买受人的利益实际很难得到保障。

基于利益衡量，在再履行作为整体权利被归属给出卖人的情况下，将具体再履行方式的选择权赋予买受人具有合理性：一方面，这为出卖人实现自己的买卖价款的利益提供机会，另一方面，这不会使买受人承受更多不利。

四、比例原则对特定物瑕疵履行时交付替代物的限制

(一)绝对不成比例

比例原则的核心思想是衡量手段和目的，其目的在于禁止“过度”行为。*参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用》，《中国法学》2016年第2期；纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期。在笔者于本文中讨论的交付替代物的情况，手段是出卖方给付代替原标的物的无瑕疵之物，目的是实现买受人的自然给付利益。如果出卖人为了交付替代物所花的费用和买受人获得的利益之间超过恰当的比例，则可以认为手段和目的之间不成比例。

当出卖人为了给付替代物所付出的耗费(Aufwand/Kosten)和买受人的给付利益之间的对比(Kosten-Nutzen-Kalkuel)“严重”不成比例时(grobe Missverhaeltnis)，可以认为交付替代物存在法律意义上的“不可能性”(Unmoegliechkeit)，此时出卖人可以拒绝买受人提出的交付替代物的要求。耗费和给付利益之间的比例一般通过原标的物(有瑕疵之物)与代替物(无瑕疵之物)之间的价值差额来表达，但这并不是唯一的标准。比例原则的核心是衡量“目的”和“手段”之间的比例关系，同时也是一个综合的利益权衡问题，要综合考量各种因素，其中最重要的因素是“物在无瑕疵状态时的价值”和“瑕疵的重大性”。*Schollmeyer, Mario/Utlu, Alper, Die Nacherfuellung im Kauf. In Jura 2009, 724.在这个过程中还要考虑买卖合同本身的内容、交易中的诚实信用等因素以及出卖人是否有过错——虽然再履行请求权本身与出卖人的过错无关。如果一个理性人在同等情况下很明显不会为了得到给付利益而付出相同的耗费，则可以认为耗费和给付利益之间严重不合比例；*Muenchener Kommentar, Das Buergerliche Gesetzbuch. § 275, Rn. 89.或者，如果买受人的给付要求从经济的视角看是滥用权利，也属于严重不成比例。

很难抽象出一个普适的规则，借以判断交付替代物的耗费和买受人的给付利益之间的对比是否符合比例原则，这是一个具体情况具体权衡的过程。实践中判断的标准各不相同，比如，当有瑕疵之物和无瑕疵之物之间的价值差严重失调时，可以认为严重不符合比例原则；当再履行的耗费在比例上超过无瑕疵之物的价值时，也可以认为严重不符合比例原则。也有观点提出，当再履行的费用与买卖价格不成比例时，存在不合比例的情况。*OLG Braunschweig, In JZ 2003, 864.然而，如果仅仅是再履行的耗费超过了瑕疵引起的价值的减少，则不能认为“严重”不成比例。德国的司法裁判和理论中一直尝试将不成比例量化，但是并没有形成统一的阈值，理论中有观点提出，当再履行的费用超过无瑕疵之物的价值的100%时，达到阈值。*Huber, Peter, Der Nacherfuellungsanspruch im neuen Kaufrecht. In NJW 2002, 1008.另有观点提出一个简单的法则：当再履行费用超过无瑕疵之物价值150%，或者再履行费用超过物因瑕疵引起的减少的价值的200%时，也可以认为存在绝对不成比例。*BGH ZIP 2009, 376.仅仅是出卖人的耗费超过了买受人的收益，还不能认为存在绝对不合比例。*MuenchenerKommentar/BGB, § 275, Rn. 90.

(二)相对不成比例

还存在的一种情况是，出卖人交付替代物的费用(Kosten)与买受人给付利益之间的比例没有达到不合比例的程度，但是两种再履行方式——消除瑕疵(修理)和交付替代物(更换)——的耗费对比不成比例，此时则出现“相对不成比例”的情况，出卖人可以拒绝交付替代物，退而选择消除瑕疵作为再履行的方式。至于相对不成比例的阈值问题，即买受人选择的再履行方式的费用超过另一种再履行方式的费用的比率，各方也提出了不同的建议，比如交付替代物的耗费超过修理费用的10%、20%、25%或者30%，可以认为存在相对的不合比例。判断相对不成比例的因素也是多方面的，比如当事人过错等都可能影响相对不成比例的阈值。具体阈值应当在具体情况中进行具体判断，立法者很难对此予以规定，未来我国可以通过指导性案例加以确定。

(三)“不成比例”作为抗辩权

赋予出卖人因交付替代物的费用和买受人所获利益之间不成比例而拒绝买受人主张的交付替代物请求权，其性质是抗辩权，诉讼中法院不能依职权审查交付替代物是否符合比例原则。

五、买受人选择交付替代物的约束性——选择性债务与选择性竞合的观点之争

如前所述，“再履行”从内容上看包括消除瑕疵(修理)和交付替代物，具体是哪种方式，则应当属于买受人的选择权范围内的权能。通过行使这种选择权，买受人取得一个可以实现自己给付利益的手段，且不依赖于卖方的过错。此时面临的另一问题是，买方作出选择后，是否可以任意变更再履行的方式，比如买方已经作出交付替代物的选择，之后将其变更为消除瑕疵。

(一)买方选择交付替代物的约束性

选择性债务涉及的是一体请求权，只不过是给付内容可以选择，一旦权利人向对方表示了自己的选择，该意思表示就产生特别的约束效果：被选择的给付被视为自始就应当履行的给付，换言之，如果买受人行使了自己的选择权，选择权就溯及既往地转换成唯一性权利，法律关系通过这种法律拟制，如同自始就包含被选择的内容，另一个供选择的内容被视为自始不存在。*Buedenbender, Ulrich, Der Nacherfuellungsanspruch des Kaeufers - Wahlschuld oder elektive Konkurrenz? In AcP 2005, 390.比如，当买受方向卖方表示自己选择消除瑕疵，则买方的再履行请求权被视为自始就仅仅是该内容，代物给付请求权被认为自始不存在。在选择之债中，买受人和出卖人之间的法律关系因为选择而得以确定，原则上不得变更。

选择性竞合并非法定规则，而是在德国司法裁判和理论中被予以广泛承认的规则。*BGH JZ 1979, 230; RGZ 109, 184; 102, 262.其与选择债务的相同之处在于，债权人在多个可能的给付中只能要求债务人履行其中的一个；其与选择债务的不同之处在于，权利人的选择权直至债务人实际完全给付才消灭。换言之，在债务人有效履行之前，即使债权人做出了决定，也不受自己的决定的约束，仍然可以通过变更决定来选择其他的给付方式。

对比这两个法律制度，适用选择性竞合似乎对买方更为有利，因为买方在卖方完全履行之前不受他之前做出的决定的约束，可以变更选择，这样更有利于维护买方的利益。德国法学界支持该观点的一个重要的论据是对《欧洲消费品买卖指导方针》的遵守，但这种观点显然是过分解读了《欧洲消费品买卖指导方针》。该消费者买卖指导方针是为了保护作为消费者的买方，但是《德国民法典》的条款不只是适用于消费品买卖，而是扩大适用于所有的买卖领域，换言之，适用该法典第439条的买方不一定是“消费者”，买方的需保护程度不似消费者那么强。同时，即使该消费品买卖指导方针的目的在于保护买受人，也不能认为每一个条款都是单方面地保护买受人，出卖人的利益不重要。买方对再履行的方式有选择权，如果再允许他任意变换自己的选择，则买方享有了双重利益，*Buedenbender, Ulrich, Der Nacherfuellungsanspruch des Kaeufers - Wahlschuld oder elektive Konkurrenz? In AcP 2005, 406.这也是对卖方利益的任意忽略，与合同法中的利益衡量规则相悖。

买受人的选择权是选择性债务，只不过选择权不在债务人，而在债权人。*Schollmeyer, Mario/Utlu, Alper, Die Nacherfuellung im Kauf. In Jura 2009, 726.“选择性债务”关乎的是包含不同的给付内容的一个整体的请求权，而在“选择性竞合”中，权利人拥有的是多个供选择的请求权，并且各个请求权在内容上不同。*Schollmeyer, Mario/Utlu, Alper, Die Nacherfuellung im Kauf. In Jura 2009, 726.尽管设定再履行请求权的目的之一是为了保障买受人的自然给付的利益，但同时也是为了维护出卖人通过第二次履行而取得买卖价款的利益，换言之，再履行的相关规则应当同时顾及买卖双方的利益。如果将买受人的选择确定为“选择性竞合”，出卖人的利益将受到严重的损害，比如买受人本来选择了排除瑕疵，出卖人派出员工前往买受人处进行维修，在“选择性竞合”中，出卖人未完全履行之前，买受人可以变更其已经作出的选择。如果买受人在瑕疵被排除之前将自己的再履行请求权变更为交付替代物，那么出卖人此前派出员工的费用无疑被浪费了。在“选择性竞合”中，只有当买受人变更再履行方式属于违反诚实信用原则的情况下，出卖人才能拒绝履行，比如出卖人针对买受人已经做出的选择进行了有效的处分，特别是费用上的处分，买受人变更再履行方式可能违反诚实信用原则。然而，人们很难判断，费用上到底达到哪个界限才能被认定为违反诚实信用。*Buedenbender, Ulrich, Der Nacherfuellungsanspruch des Kaeufers - Wahlschuld oder elektive Konkurrenz? In AcP 2005, 392-393.另外，将买受人的选择界定为选择性竞合导致的另一个不利的法律后果是，出卖人不能对买受人选择的履行方式形成有效的信赖，进而全心全意履行自己的义务。鉴于此，为了使卖方能信赖买方做出的决定，避免无用的浪费，维护法律的安定，将买受人的选择权认定为“选择性债务”更符合交易安全和交易效率的要求。

(二)选择约束性的例外

从选择性债务的本质上看，如果买受人对再履行方式作出选择，则要受到该选择的约束，此即选择的约束效力(Bindungswirkung)，但是这种情况仅限于“不受干扰”的情况。反之，如果买受方选择的再履行方式被认为是“不可能的”(unmoeglich)或者是“不合理的”(unzumutbar)，即存在不合比例的情况时，而另一种再履行方式可行，那么，这时必须允许买受人变更再履行方式。比如，买受人选择的是“交付替代物”作为再履行方式，但是对出卖人而言再提供无瑕疵的替代物耗费过高，不符合比例原则，而另一种再履行方式“维修”仍然可行，此时买受人选择的再履行方式受到干扰(Stoerung der Nacherfuellung)。*Buedenbender, Ulrich, Der Nacherfuellungsanspruch des Kaeufers - Wahlschuld oder elektive Konkurrenz? In AcP 2005, 418.出现再履行受到干扰的情况时，买受人已经作出的选择不应当产生约束效力，换言之，选择性债务的相关条款的适用受到限制。如果在再履行受到干扰的情况中继续认为买受人的选择具有约束效力，则这与再履行的优先性形成矛盾，因为再履行方式出现上文中的不成比例的情况时，作为债务人的出卖人可以拒绝再履行，坚持认为此时买受人的选择不可变更，导致的结果是买受人直接主张减少价款或者解除合同。而根据《德国民法典》第439条第3款第3句，当只有一个再履行的方式“不可能”或者“不合理”时，再履行的优先性仍然适用。*Palandt, Das Buergerliche Gesetzbuch. Muenchen 2015, § 439 Rn. 14.基于此，当买受人选择的再履行方式受到干扰时，应当允许买受人变更再履行方式。不过，这种情况只能认为是选择性债务中选择的约束效力的限制适用，并不能认为存在选择性竞合。

六、结 论

交付替代物作为瑕疵担保责任或者违约责任方式，产生于种类物买卖。随着交易的发展，法学理念也不断随之更新，交付替代物可以适用于特定物买卖这一观点逐渐被提出，在德国民法中，无论是理论还是司法裁判都对此逐渐予以承认。当事人之间订立买卖合同通常是为了获得对方的给付，对于买受人而言是取得标的物，出卖方是为了获得足额买卖价款。即使标的物是特定物，随着现代社会经济和信息的发展，很多情况下出卖人也可以寻找到同等类型、同等价值的替代物，并且获得替代物的费用符合比例原则的要求，此时，合同在功能上和经济上相当于种类物买卖(或者称为“准种类物交易”)，这时交付替代物是可行的瑕疵履行救济方式。交付替代物可能是买方的利益所在，也可能是卖方的利益所在。在首次给付出现瑕疵时，基于“契约严守”原则和“继续履行”原则，出卖人应当获得再次履行的机会，也就是说，买卖标的物出现物的瑕疵时，买受人第一性的救济权利是要求出卖人排除瑕疵(修理)或者交付替代物，而不是直接解除合同或者减少价款；买受人作出交付替代物选择后，原则上不得将交付替代物变更为消除瑕疵。《合同法》没有区分种类物和特定物交易，其第111条对违约责任方式进行了一体规定，这种规定为理论和实践中进一步承认特定物买卖出现瑕疵时可以适用交付替代物提供了可能的空间。《合同法》的不足之处是没有直接规定或者通过其他间接条款确定“再履行”(消除瑕疵或者交付替代物)的优先地位，这是《合同法》修订过程中应当予以考虑的，以保障合同中“契约严守”原则和“继续履行”原则的贯彻。另外，对特定物的瑕疵履行适用交付替代物受到比例原则的限制，鉴于比例原则需要考虑的因素很多，不可能在立法机关制定的法律中逐一规定，可以通过指导性案例确定不同情况下的“合比例”的阈值。

(责任编辑：陈历幸)

郝丽燕，济南大学政法学院讲师，法学博士。

*本文系中国法学会研究课题“民法典编纂背景下宽限期设置解约研究”[项目编号：CLS(2016)D69]和山东省法学会2016年课题(D15)的部分研究成果。

DF525

A

1005-9512-(2017)09-0086-12