法律经济学视野中的公司资本制度改革*——聚焦中小微企业

桑本谦

法律经济学视野中的公司资本制度改革*
——聚焦中小微企业

桑本谦**

2013年公司资本制度改革之所以未出现许多学者担心的后果，是因为改革之前这些后果就已经出现。受阻于预算、编制和技术等多重约束，执法机关实际上不具备对中小微企业进行资本监管的能力，资本欺诈行为早已泛滥，监管流于形式。因而，2013年改革实际上是对监管失灵的常态应对，针对徒劳无益的资本监管，改革至少节省了监管的执法成本以及应对监管的企业成本，这是改革后中小微企业注册数量剧增的主因。

公司资本制度 有限责任 企业信息公示 公司资本监管 年检

目 次

一、引论

二、公司资本监管制度的理论描述

（一）有限责任制度

（二）公司资本制度

（三）公司资本监管制度

三、公司资本改革的原因和背景

（一）制度漏洞

（二）监管者与被监管者的博弈

（三）法律责任的逻辑悖论

（四）应对监管的企业成本

（五）小结：“2013年改革”评价

四、公司资本制度改革的遗留问题及法律对策

（一）“揭开公司面纱”中的举证责任分配问题

（二）抽检制度中的私人执法问题

（三）公司资本欺诈行为入罪问题

五、结语

一、引论

2013年年底，我国《公司法》第三次修订原则上废除了法定资本制，除法律法规或国务院决定另有规定之外，关于设立公司的最低出资限额、实缴出资占认缴出资以及货币出资占全部出资之最低比例等约束出资的规定均被取消。1继2005年《公司法》修订降低公司设立门槛之后，此番公司资本制度改革（以下简称“2013年改革”）则将公司设立门槛彻底取消。官方对此给出的理由，除“简政放权”之外，还有“降低创业成本”、“带动就业”、“激发社会投资活力”以及“推动新兴生产力发展”等，2参见2013年5月13日李克强在国务院机构职能转变动员电视电话会议上的讲话，载http://news.xinhuanet.com/politics/ 2013-05/15/c_115767422.htm，2017年7月18日访问。这些关键词为媒体宣传奠定了基调。

与媒体普遍叫好不同，学界对于“2013年改革”却显得有些忧心忡忡。激进的批评者认为，如此改革将会打破债权人和股东之间的利益平衡，而若通过伤害债权人利益来刺激经济增长，结果必然是扰乱市场秩序，侵蚀企业信用基础。3甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，载《科技与法律》2014年第3期。即使是相对温和的批评者，也主张废除法定资本制不宜操之过急，至少须等到建立起运转良好的合约机制之后，而在此之前，公司资本制度作为债权人利益保护机制仍是不可或缺。4蒋大兴：《质疑法定资本制之改革》，载《中国法学》2015年第6期。乐观的评论者们对诸如此类的观点却不以为然，在他们看来，资产信用比资本信用更加真实可靠，对应于现代商业实践，公司法的“资本三原则”已经过时，而废除法定资本制也已成为世界公司资本制度的发展趋势。5

尽管这些观点不无道理，但以此论证公司资本制度改革的正当性却难免大而化之，相比之下，黄辉教授从法律经济学角度对公司资本制度改革所做的成本收益分析更有说服力。6黄辉：《公司资本制度改革的正当性: 基于债权人保护功能的法经济学分析》，载《中国法学》2015年第6期。黄文的分析*感谢中国海洋大学法政学院戴昕副教授对本文初稿提出的若干修改意见。**中国海洋大学法政学院教授。

5 蒋安杰：《公司法定资本制度改革的解读与思考——专访中国政法大学教授、中国商法研究会常务副会长赵旭东》，载《法制资讯》2014年第3期；赵旭东主编：《公司法学》（第三版），高等教育出版社2012年版；施天涛：《公司注册资本登记制度改革大大降低创业成本》，载http://news.xinhuanet.com/2013-10/30/c_125624303.htm，2017年7月18日访问。表明，公司资本制度作为债权人保护机制不仅效果不佳而且成本高昂，而相比之下改革后建立的新型债权人保护机制却明显更为高效。本文延续法律经济学的分析进路，并在接受黄文上述基本判断的基础上试从以下几个方面深化和聚焦对“2013年改革”的讨论。

第一，尽管学界习惯于用《公司法》的条文变化来描述“2013年改革”，但改革的重心却不在这里。《公司法》此次修订是国务院推动的。2013年3月发布的《国务院机构改革和职能转变方案》提出了“改革工商登记制度”“将注册资本实缴登记制改为认缴登记制”以及“放宽工商登记其他条件”的要求。7参见《国务院办公厅关于实施〈国务院机构改革和职能转变方案〉任务分工的通知》（国办发〔2013〕22号）。基于“简政放权”的理念，国务院谋求放松公司资本监管，并于2014年2月出台《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）。显然，《公司法》的修订只是为工商登记制度改革清除法律障碍的举措。在这个意义上，“2013年改革”的重心，是资本监管方式的变化——以验资审核市场主体准入条件、以年检跟踪企业资本变化为主要内容的公司资本监管制度被企业信息公示制度取而代之。8参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国办发〔2014〕7号）以及《企业信息公示暂行条例》（国务院令第654号，自2014年10月1日起施行）。工商机关不再主动查处虚报注册资本、虚假出资及抽逃出资等资本欺诈行为，而是通过受理举报、随机抽检和列入“黑名单”的方式来保证企业信息公示的真实可靠。9参见《企业信息公示暂行条例》（国务院令第654号，自2014年10月1日起施行）。对于实行认缴登记制的公司，刑法上涉及资本欺诈犯罪（虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪）的各项条款也被废止适用。可见，与其说“2013年改革”的对象是公司资本制度，不如说是公司资本监管制度。

尽管如黄文所言，公司资本制度可以大致分为公司设立阶段的出资制度以及公司运营阶段的资本维持制度，但由于其更多关注的是《公司法》条文的修订，而不是资本监管方式的变化，所以误以为“2013年改革”的范围主要局限于公司设立阶段的出资制度。而事实上，资本监管制度的改革在公司运营阶段比在公司设立阶段产生了更大的影响力。改革后公司注册数量之所以显著增长，也并非如黄文所分析的，是因为取消了最低资本额从而降低了公司的预期设立成本，而主要是因为改革取消年检制度从而降低了公司的预期运营成本。

第二，尽管本文接受黄文的基本判断，即改革后的新型债权人保护机制更为高效，但仍需指出，黄文所说的新型债权人保护机制，无论是基础性的合同法和契约机制，还是特殊性的担保和保险机制、公司法人格否认制度、董事义务制度以及破产法中的衡平居次制度，在“2013年改革”之前就已经存在，而此次改革所建立和改变的制度只局限于看门人机制和信息披露机制。因而综合看来，受“2013年改革”影响最大的，不是大型企业，尤其不是大型上市企业，而是那些数量众多的中小微企业。国务院的改革目标，诸如“降低创业成本”、“带动就业”、“激发社会投资活力”以及“推动新兴生产力发展”等，无一不是着眼于降低中小微企业的设立成本和运营成本。正因如此，本文的讨论仅以考察中小微企业为限，虽难免以偏概全，却会对改革背景和原因的透视更为聚焦。

第三，只有搞清楚改革的背景和原因，才可能对改革做出中肯的评价。对于改革的背景和原因，本文的分析结论赞同黄文的基本判断，即改革的公司资本制度效率低下且成本高昂，且公司资本制度的经济成本主要包括监管成本和公司经营成本，但与黄文更加关注后者不同，本文主要关注改革前的公司资本监管成本。调研发现，正是因为改革前的公司资本监管成本令执法机关不堪重负，才导致了长达20年之久的监管失灵，而“2013年改革”本质上是对监管失灵的常态应对——之所以如此应对，是因为确实找不到其他更好的应对。正是在这个意义上，本文对于这次公司资本改革给予肯定评价。

在搞清楚“2013年改革”的背景和原因之后，改革的遗留问题也随之暴露出来。由于工商机关已经不再主动查处公司资本欺诈行为，那么，就中小微企业而言，保证信息公示的真实可靠以及强化“揭开公司面纱”制度，就成了阻止公司资本欺诈行为主要措施。在此背景下，本文将会探讨在“揭开公司面纱”诉讼中采用举证责任倒置以及在企业信息公示抽查制度中辅之以私人执法的可能性。

要完成上述写作目标，需先对公司资本监管制度做一个虽然简洁但却相对完整的理论解说。在传统公司法学说的许多流行误识尚未澄清且常用的比较法研究范式存在先天不足的条件下，这项工作并非多余；而由于本文的讨论只涉及针对中小微企业的资本监管，所以相应的理论描述可以适度简化。

二、公司资本监管制度的理论描述

根据大陆法的传统公司法理论，有限责任制度致力于降低企业家的创业风险，而公司资本制度则旨在保护债权人利益不受损害，因而有限责任与公司资本互为对价。但从法律经济学的视角分析，这种被公司法教科书广泛采用的观点并不完全成立。10Luca Enriques & Jonathan R. Macey, “Creditors Versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules”,Cornell L. Rev.,Vol.86(2001), pp.1165,1168-1169.

（一）有限责任制度

如果允许股东以其出资额为限对公司债务承担有限清偿责任，企业家就可以在创业失败的情况下仍能保护好其个人或家庭财产的安全。有限责任制度的功能，因此被广泛地理解为：（1）降低企业家的创业风险；11请注意，是降低企业家的创业风险，而非公司的经营风险。很多教科书表述都是降低公司的经营风险，但实际上，正如下文所分析的，如果因为公司承担有限责任而导致债务利率上升，则公司经营风险未必降低。（2）平衡股东和债权人之间的利益。12不包括非自愿债权人，比如因公司侵权出现的债权人。但这种理解并不恰当。降低了的风险不会凭空蒸发，13如果银行类债权人的风险承受能力高于企业家本人，那么将风险转移给银行涉及的利率差异计算就会变得复杂化。有限责任因此确实存在保险的作用，在19世纪保险市场不发达的欧洲，也确实被认为起到过一定的保险作用。而是转嫁给了债权人和其他股东（后者属于公司内部管理的问题，因此下文的讨论只考虑前者）。但“天下没有免费的午餐”，向债权人转嫁创业风险需要企业家支付相应的对价，真实商业实践中的对价是多种多样的——可以表现为在价格、质量、运输、保险、履行期限、权利义务分配、违约责任及纠纷解决等任何合同条款上做出有利于债权人的调整。

为了简化讨论，我们姑且用银行和企业的借贷关系来描述风险转嫁涉及的对价问题。14一般来说，这一理论讨论需要排除非自愿债权人和无缔约能力债权人，尽管抽象而言他们可以“搭便车”，获益于银行等商业债权人谈判获得的合约条件。Luca Enriques & Jonathan R. Macey, “Creditors Versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules”,Cornell L. Rev.,Vol.86(2001),pp.1165-1172.在银行作为企业债权人的情况下，提高贷款利率是企业家为转嫁风险而通过企业向银行支付的对价（企业对非银行债权人支付的其他形式的对价其实也都可以在某种意义上转换为利率差额）。假定企业无风险经营时的贷款利率是6%；另假定企业只要没有经营失败时，就能以其自有资产足额清偿债务，而企业经营失败的概率是50%；一旦经营失败，企业的自有资产只能清偿银行贷款的80%，但企业家的个人财产可以补偿其余的20%。基于上述假设，如果法律引入有限责任制度，企业家在向债权人转嫁风险的同时必须将贷款利率从6%提高到32%。15求解1+6%=1×80%×50% +（1+X）×50%，得X=32%。这26%的利率差额就是企业家为降低自身创业风险而通过企业向债权人支付的对价。

可见，对应于这种风险和利率的交易，“有限责任”的概念只是片面描述了其中一个对价。既然是交易，那么真正能够平衡股东和债权人之间利益的，是市场，而不是法律。即使《公司法》没有规定有限责任，企业家和债权人也可以通过谨慎而复杂的合约来完成这种风险交易。如果企业家和债权人在足够多的情形中愿意从事这种风险交易，那么将有限责任制度引入《公司法》就会大大降低交易成本——法定替代约定可避免股东和债权人从事这种风险交易的复杂谈判，合同条款因此大大简化。由此看来，有限责任制度的功能，既不是降低企业家的创业风险，也不是平衡股东和债权人之间的利益，而只是减少股东和债权人的交易费用。16很多学者意识到有限责任制度只是降低了风险交易的交易成本。例如，黄辉：《公司资本制度改革的正当性: 基于债权人保护功能的法经济学分析》，载《中国法学》2015年第6期；陈实：《交易费用与公司资本制度的意义》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期；Robert B. Ekelund, Jr., Robert D. Tollison,"Mercantilist Origins of the Corporation", Bell Journal of Economics,Vol.11,No.2(1980),pp.715-720. Roger E. Meiners, James S. Mofsky, Robert D. Tollison,"Piercing the Veil of Limited Liability", Del. J. Corp. L.,Vol.4,No.2(1979),p.351。在一个交易费用为零的世界里，有限责任制度没有存在的必要。

如果某个债权人拒绝这种风险交易，他可以通过要求股东为公司债务提供担保的方式来降低债务风险；如果企业家觉得32%的贷款利率实在太高，他也可以要求银行降低利率，但前提是他必须设法降低债务风险。如果他答应以其个人或家庭财产为公司债务做担保，从将债务风险降到零值，他就能说服银行把利率降低到6%。但如此约定意味着有限责任的解除。可见，即使《公司法》规定了有限责任，股东和债权人仍可以通过合约的方式来“废除”这种制度。17尽管有限责任制度增加了债权人的风险，但若以此为由主张有限责任制度的目的是保护债权人，就简单地夸大了风险外部性的重要性，正如波斯纳所说，“对于自愿的债权人来说，并不存在所谓的外部性”。Richard A. Posner,"The Rights of Creditors of Affiliated Corporations",University of Chicago Law Review,Vol.43,No.3(1976), p.499.

（二）公司资本制度

前文描述的有限责任显然过于单纯了，事实上有限责任中的风险交易本身就充满了风险。在真实的商业实践中，这种有关风险和利率的交易很难在一般意义上达成。尽管我们可以假定企业失败的可能性是50%，同时假定在企业经营失败条件下企业的自有资产仍能偿还银行债权的80%，但这些假定的数字都属于“客观值”。即使企业家作为信息优势者做出的评估与“客观值”完全吻合，如何向银行传递信息也会是个难题。银行凭什么相信企业家没有撒谎呢？

企业家有多种机会主义动机。无论夸大企业成功的可能性，还是夸大企业自有资产的数额，都有利于从银行那里争取到较低的贷款利率；即使在获得银行贷款之后，企业还可能通过减少公司自有资产的方式暗中增加债务风险，这是事后降低贷款利率的一种方式。在真实的商业实践中，利率和风险之间的交易之所以很难行得通，除了上述信息不对称的难题，还因为太高的贷款利率本身就会增加企业失败的可能性。如果银行相信企业家提供的所有信息都真实可靠，它就会同意以32%的利率向企业放贷吗？答案通常还是否定的，因为32%的贷款利率实在太高了，银行担心如此高的贷款利率会增加企业失败的可能性。

基于上述现实因素，有限责任制度确实有可能对债权人造成较大的外部性。可是问题如何解决呢？要求企业家以个人或家庭财产为公司债务做担保属于“倒行逆施”，这个方案等于废除了有限责任制度，有限责任制度在降低交易成本方面的功能也荡然无存。要求公司以可变现资产做抵押也不是个好办法，因为企业的抵押资产很有限，在创业初期更是如此。上述两种方案虽然并非绝对不可取，但若只采用这两种方案来解决问题，有限责任公司的信用基础就无从谈起了。好在商人们最终还是找到了解决问题的最佳方案，那就是建立公司资本制度。

如果企业家对企业的经营前景十分自信，并且打算诚信经营，他就必须设法取得债权人的信任，否则贷款利率就不会降低到他可以接受的数值。空口无凭，说服债权人必须付诸行动，而最佳选项莫过于企业家和债权人共担风险。为此，创业者就必须在设立公司时投入一定数额的初始资本。初始资本有三种用途：（1）用于公司项目经营；（2）经营失败时用作偿还债务的保证金；（3）解决信息不对称的问题。企业家通过投入资本向债权人表明公司经营的项目是靠谱的，债权人可以据此判断公司的经营前景，进而判断公司的债务风险。18参见陈实：《交易费用与公司资本制度的意义》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。传统公司法理论只关注公司资本的前两种用途，而忽略最后一种用途。

企业家拥有信息优势，他投入的资本越多，就表明他对公司的未来越有信心，而债权人可以根据企业家的行动做出自己的判断，这显然有利于争取较低的贷款利率。19斯蒂芬·A.罗斯说，“资本结构的选择必定成为公司经营前景的信号”。［美］斯蒂芬·A.罗斯：《金融市场中的披露管制：现代金融理论与信号传递理论的意义》，袁增霆译，载《经济社会体制比较》2004年第4期；陈实：《交易费用与公司资本制度的意义》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。由此可见，公司资本制度的功能并不只是为了保护债权人的利益。就向公司投入资本而言，企业家有独立于法律的激励，哪怕企业家只考虑其自身的利益，市场的压力（而非法律的强制）也会迫使他们这么做。和有限责任制度一样，公司资本制度在逻辑上同样是起源于约定而不是法定。传统公司法理论将企业资本理解为有限责任的对价是不恰当的，两者只是彼此搭配而不构成一种交易。

（三）公司资本监管制度

假定企业家为设立公司而投入的初始资本为100万元，银行提供的贷款也是100万元，假定无风险的贷款利率为6%。显然，只要在经营期间公司资产不低于其初始资本，那么即使经营失败，公司仍能以其自有资产偿还全部债务。这意味着，在公司资本维持不变的条件下债权人会同意只收取6%的利息。但若企业家通过隐蔽的方式将公司资本减少到60万元，那么债权的偿付比例就会降至60%。如果债权人事先知道公司资本减少的状况，那么再考虑到企业失败的风险（假定银行评估为50%），他就会要求把利息率从6%提高到52%。20求解1+6%=1×60%×50%+（1+X）×50%，得X=52%。抽逃出资在这里暴露出其欺诈的本质，46%的利率差额就是欺诈行为的违法所得。如果企业家渴望从银行获得无担保的低息贷款，他就必须向债权人承诺，在经营期间不会暗自减少公司的自有资产。至此我们发现，即使没有公司法的规定，“资本维持原则”也会通过股东和债权人签订合约的方式创造出来，可见这个原则也并非完全为了保护债权人的利益。21在英美法经济学者看来，资本维持原则是一种能够有效减少股东缔约后的机会主义行为成本的机制。“资本维持制度（capital maintenance regime），其潜在的经济上的正当性有三：其一，认为公司资本维持规则有助于减少融资代理成本（financial agency costs），即通过限制股东进行价值减损行为的能力，以保护债权人；其二，公司资本维持机制可促进信息的传递——由公司管理层将公司未来发展的信息传递给债权人；其三，公司资本维持原则成为一项法定义务，作为回应有限责任制度外部性的机制。”参见John Armour,"Share Capital and Creditor Protection: Efficient Rules for a Modern Company Law", Modern Law Review,Vol.63,No.3(2000), pp.355-378.

然而，企业家做出承诺是一回事，债权人相信这个承诺是另一回事，信息不对称仍然是个难题。假定银行认为企业家兑现承诺的可能性只有50%，也就是说，在债权人看来，企业家还有50%的可能性会将公司资本减少至60万元，那么债权人就不会同意将债务利率降到29%以下。对于诚信的企业家，这是件非常糟糕的事情。虽说公司设立时企业家投入的初始资本相当于偿还债务的“保证金”，但在“保证金”不能由债权人监督和保管的条件下，就不过是个概念而已。要使这一“保证金”机制能够发挥作用，最可取的做法莫过于将“保证金”置于双方共同信任的第三方的监管之下。

通常来看，国家充当这个第三方是责无旁贷的，公司资本监管因此成了政府的行政职责。监管越严，债务风险越低，利率也越低。公司资本监管是国家提供的公共物品，是对企业家和债权人的双向补贴。要求公司登记注册是监管机关为公司资本提供官方认证的前置程序，验资、年检或强制企业信息公示都是为了掌握公司资本的变化状况，进而利用国家信用为公司资本背书。正因如此，除了债权人和其他股东之外，公司资本欺诈行为的受害人还包括国家，因为这种行为连带损害了为公司资本背书的国家信用。

公司资本监管有三项内容：（1）保证企业家为设立公司而承诺投入的初始资本是真实的，为此监管机关必须阻止虚报注册资本和虚假出资等欺诈行为；（2）必须保证企业家在经营期间不会暗自减少公司资本，为此监管机关必须阻止抽逃出资行为；（3）为设立公司规定最低出资限额，为市场主体准入设置门槛。

第（3）项内容不是必需的，只要保证企业家承诺出资的真实性，那么出资多少可以在所不论，哪怕企业家只是成立了一家皮包公司，只要生意伙伴在没有欺诈和胁迫的情况仍愿意和它做生意，那么理论上监管机关也无须干涉。但规定最低出资限额为市场主体设置准入门槛并非没有意义，除了避免企业信用的平均值被一些实力弱小的公司拉得太低之外，还能从总体上提高企业成功的概率，降低社会管理成本；毕竟越是资本薄弱的企业，越可能从事机会主义行为。如果市场上充斥着大量难以识破的皮包公司，企业信用的平均值就会下降，债务风险的平均值就会上升，这对于试图诚信经营的创业者们和企业家们都显然不是好事。如果允许所有试图诚信经营的创业者和企业家投票决定设立公司的准入门槛，他们多半会通过投票的方式把皮包公司和一些实力过于弱小企业排除出去，如此，投票决定设立公司时投入初始资本的一个最低额就是最佳的选项。可见，最低法定资本的限制也并非全部为了保护债权人的利益，并且可以与有限责任制度独立于法律一样，完全可能通过创业者和企业家之间的约定（投票）来形成。

公司资本监管的主要目的，是解决因信息不对称而出现的市场失灵。但监管不是万能的，无论政府监管的愿景多么美好，受技术、预算及人力资源等各方面条件的约束，监管机关仍可能无力履行法律赋予的监管职责，如此就会造成监管失灵。22大量研究表明，政府干预的收益不过是幻象，但成本却是实实在在的。在政府实施规制的过程中，规制机构和被规制者均会发生交易成本。一个与企业资本监管失灵相似的研究表明，美国联邦政府用于规制机构的经费预算在250亿美元左右，但企业因规制而增加的成本却在7000亿美元左右。J. Blundell, C. Robinson,"Regulation Without the State-The Debate Continues",Managerial and Decision Economics,Vol.21,Issue8(2000), pp.348-349.所谓监管失灵，简言之，就是监管收益被监管成本彻底淹没的情形。事实上，监管失灵不是偶然现象，这种现象是如此普遍以致大量经济学家已开始从整体上质疑政府监管的合理性。既然公司资本监管属于国家承担的投资项目，那么一旦监管得不偿失，放弃或放松监管就成为迫不得已的选择。

三、公司资本改革的原因和背景

在官方话语中，“2013年改革”的目标是降低创业成本、促进就业、激发投资活力以及推动新兴生产力发展，但实际上在以上几个方面改革的成效都十分有限，且其主要成效并不来自放松市场主体准入，而应更多归功于放松公司资本监管，后者恰恰是对监管失灵的常态反应。下文将会论证，公司资本制度改革的主要原因就是长期以来的资本监管失灵。实际上，作为改革理念的“简政放权”就已经含蓄地表达了这一背景。

“企业资本监管失灵”所描述的，是企业资本欺诈行为已经泛滥失控，其数量之多和比例之高已经造成“普遍性违法”和“选择性执法”并存的局面；而面对这种局面，执法机关束手无策，以验资和年检为主要手段的资本监管措施不仅不能产生任何威慑效果，反而为执法者和被执法者添乱，并因此耗费了巨额社会成本。下文将从制度设计、行政执法以及法律责任的逻辑悖论等几个层面分别揭示公司资本监管失灵的原因。

（一）制度漏洞

工商机关承担公司资本监管的职责，其常态监管措施包括验资和年检。前者用以审查企业初始出资和后续出资是否符合法定或约定（承诺并公示）的要求，企业需向工商机关提交验资证明；后者则用以跟踪公司资本的动态变化并重点审查有无资本欺诈行为，企业需向工商机关报送年检审计报告。相关法律规定，由企业委托会计师事务所出具验资证明和年检审计报告，会计师事务所的劳务费用由企业支付。232006年《企业年度检验办法》第7条规定：“企业法人应当提交年度资产负债表和损益表，公司和外商投资企业还应当提交由会计师事务所出具的审计报告。”《公司法》第164条规定：“公司应当在每一会计年度终了时，编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。”对企业出资、账目和实际经营状况进行审计监督是资本监管的前提，但在工商机关以其有限的人力、财力和技术能力远不足以担此重任的条件下，就只能借助作为中介机构的会计师事务所的力量。公司资本监管制度如此设计貌似都顺理成章，但实际上是很荒诞的。

会计师事务所面临激烈的市场竞争，若不考虑作为委托方的企业的利益，竞争对手就会抢走他们的生意。尤其对于中小规模的会计师事务所来说，为企业出具验资报告和年检审计报告是他们重要的业务来源。24参见齐励、徐莉：《注册资本登记制度改革下中小会计事务所合并路径探析》，载《企业经济》2015年第12期；郑秀凤：《论企业年检中的注册会计师审计制度》，载《东北财经大学学报》2000年第5期。何况企业总能找到让他们满意的会计师和会计师事务所来出具让他们满意的年检审计报告，企业不会把预计通不过年检的审计报告提交给工商机关。在市场竞争的压力之下，企业委托会计师和委托律师的情形差不多，会计师除了为客户负责并提供令客户满意的服务之外其实别无选择。这种制度设计，与其说让监管机关借助中介机构的力量来实现监管，不如说让企业借助中介机构的力量来逃避监管。

制度设计者要求会计师事务所负责审计企业，可是谁来监管会计师和会计师事务所？制度设计者假定受企业委托的会计师和会计师事务所会在出具验资报告和年检审计报告时会采取中立而负责的态度，且其专业行为会受到《会计法》、《审计法》以及会计职业道德的强力约束。这一假设若非自欺欺人，就一定是太天真了。会计师帮企业造假账而被查处的案件数量十分罕见，法律风险微乎其微。如果在要求会计师和会计师事务所在忠于客户和忠于法律之间做出选择，谁都知道结果会是什么。即使明知企业和会计师会联合起来弄虚作假，工商机关也只能睁一只眼闭一只眼，因为工商机关同样别无选择。

（二）监管者与被监管者的博弈

假定某位企业家把自己的房产出租给他的公司，房产的市场租赁价格是1万元/月，但公司却向企业家支付1.5万元/月的租金。如果执法机关发现了这一事实，那么理论上认定企业家抽逃出资是十分简单的——市场租赁价格和实际租金之间的差额就是抽逃出资的数额。但在真实的执法实践中，问题却复杂得多。如果执法机关认为企业家收取的租金超过了合理的租赁价格，企业家总能找出一大堆抗辩理由——公司总有许多不同于其他公司的特殊需求，房产也总有许多不同于其他房产的特殊用途，只要企业家想办法把两者之间特殊的供需点连接起来，就通常足以论证1.5万元/月的租金是物有所值的。

监管和被监管者的地位不对等在上述案例中就明显体现出来了。一方面，企业家对公司和房产都拥有信息优势，他显然比执法机关更了解公司的特殊需求和房产的特殊用途；另一方面，执法机关承担举证责任，要想认定租赁关系中隐藏了抽逃出资的行为，执法机关必须证明企业家的抗辩理由都不成立。显然，在没有信息优势的条件下，执法机关要达到目的，就只能投入更多的执法资源。

这还只是无数种抽逃出资作案手段之一种，而且是并不高明的一种。如果企业家打出的是一套组合拳，借助会计造假，通过虚增利润或虚构债权债务关系来抽逃出资，再用关联交易加以掩盖，执法机关的查处难度就会指数级上升；或者如果企业家采取化整为零的策略，把预期的抽逃出资额分摊在无数笔可以掩盖抽逃出资的交易中，并且每次抽逃都做得相当克制，那么企业家被查处的风险就更加微乎其微。既然抽逃出资如此安全，那么那些被查处、被破获的案件是怎么来的？原因之一恰恰就是安全。安全使得大量企业家抽逃出资时无所顾忌，懒得在作案手段上花费心思和精力，以致在执法机关突然出手时丧失防御能力。

就公司资本监管而言，监管者和被监管者之间的博弈在很大程度上属于会计造假和审计监督之间的博弈。被笔者询问的注册会计师们都会承认，只要他们在会计造假上多投入一个工作日，和他们水平相当的会计师就至少要在审计监督上多花费一个半工作日才可能发现问题。请注意，这里所说的“发现问题”也只是发现违法线索而已。至于行政执法或刑事侦查中证明确实存在违法行为，所投入的执法资源就完全没法估算了。

公司资本监管是一项技术含量很高，查处难度很大，因而监管成本十分高昂的执法工作。要查证一个抽逃出资的违法行为，通常需要完成多项查证任务：先是取得会计报表，然后重点审查“固定资产”“存货”“无形资产”等会计科目，继而查证实物交接手续以及不动产过户后的产权登记，最后还要实地勘验、现场抽盘以及清点库存等，差不多需要查阅公司的所有会计报表，调查公司的整个生产经营过程，必要时还要调取、核对关联方的会计记录和原始凭证。如此繁重的执法工作量，通常会让执法机关望而却步。

虽说资本欺诈有很强的隐蔽性，但也不可能留不下任何马脚，再高明的会计师也无力把假账做到天衣无缝。只要执法资源不受约束，相信大多数资本欺诈行为迟早都能被查处。但在执法资源供给有限的条件下，情形就完全不同了。倘若执法者面对的潜在违法者是千军万马，执法工作就会陷入泥潭。如果绝大多数企业（尤其是数量众多的中小微企业）或多或少存在资本欺诈，且不说执法资源的刚性约束，就连执法者的注意力都会成为稀缺资源。此时，作为被监管者的企业/企业家只要把假账做到可以蒙混过关的水平，就足以确保资本欺诈行为的安全性。即使那些毫无技术含量的赤裸裸的会计作假，被发现查处的概率也微乎其微。违法行为越多，违法行为被查出的概率越低，进而激励数量更多的违法行为，于是公司资本监管就注定要陷入恶性循环，从而最终造成了“普遍性违法”与“选择性执法”并存的局面。如此，监管失灵/违法失控也就不足为怪了。即使存在数量有限的选择性执法，其性质也会发生根本性变化，执法的目的不再是阻止或威慑违法行为，而更可能沦为装饰或寻租的工具。25正因如此，工商行政机关才会更加重视执法机关的服务功能。参见章洋：《年检，我们可以做得更好——安徽省枞阳县工商局以年检为契机助推企业发展侧记》，载《中国工商报》2013 年4月4日；张莹莹：《今年工商企业一律网上年检——市工商局有关负责人就企业网上年检问题答记者问》，载《辽源日报》2011年3月24日。

（三）法律责任的逻辑悖论

要阻止公司资本欺诈行为，首选自然是设定相应的民事赔偿责任。《公司法》规定，当公司资不抵债时，若发现有资本欺诈行为，受害人就可通过“揭开公司面纱”将债务追讨至股东。倘若所有受害人的全部损失都能通过民事诉讼获得完美赔偿，那么理论上为资本欺诈行为设置刑事责任就没有必要，甚至行政责任也可一笔勾销。

然而“揭开公司面纱”谈何容易。由于企业的资产状况和财务状况通常并不透明，债权人很难收集到可以“揭开公司面纱”的充足证据。而若债权人不能证明被告确实存在资本欺诈行为，法院就无法判令股东为债务承担连带责任。更何况，即使原告胜诉，强制执行中的各种障碍也会让其获得完美赔偿充满不确定性。倘若侵权法（或合同法）无力内化所有的违法损失，刑事责任或行政责任就有存在的必要；这也意味着，如果仅靠受害人自身的力量对付不了公司资本欺诈行为，就只能借助于公共执法机关的力量。26这是民刑分界的主要依据。参见桑本谦：《私人惩罚与公共惩罚的互动——一个解读法律制度的新视角》，载《法制与社会发展》2005年第5期。然而，无论为公司资本欺诈行为设置刑事责任还是行政责任，如何惩罚都会是个难题，这个难题来自于理论和现实的冲突。

根据法律威慑的经济学逻辑，有效威慑的前提是使某种违法行为得不偿失，因而法定惩罚严厉程度和实际惩罚概率的乘积必须超过违法所得。27参见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第六版），史晋川、董雪兵译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2012年版，第459页；Gray S. Becker, "Crime and Punishment: An Economic Approach",J. Pol. Ecom,Vol.76,No.2(1968),pp. 169-217。假定某位企业家抽逃出资的违法所得（相当于因债权人风险加大而出现的利息差额）是20万元，而其被惩罚的概率却只有1%（这个假定的数字并不夸张），那么理论上，法定罚金就不能低于违法所得的100倍。然而法定罚金却无论如何也不会高到这种地步，因为被查出的公司和股东通常支付不起，或者即使勉强能支付，2000万元的罚金也很可能会彻底断送一个公司的商业前景。《公司法》针对资本欺诈行为的法定罚金其实非常低，只有资本欺诈数额的5%—10%，这说明立法者根本没有考虑惩罚概率的问题，他们甚至可能假定执法机关有能力查处大多数违法行为，尽管事实远非如此。当违法者无力支付巨额罚金时，监禁就可以派上用场。28Mitchell A. Polinsky, Steven Shavell,"The Economic Theory of Public Enforcement of Law", Journal of Economic Literature,Vol.38,No.1(2000), pp. 45-76.刑事责任不仅可以补充民事责任“破案率”太低的问题，还可以补充行政责任威慑不足的问题。

然而，刑事责任的量刑设计存在同样的悖论。只有达到刑事案件追诉标准的资本欺诈行为才可能承担刑事责任，且较之行政执法，刑事侦查的障碍更多，成本更高，证明标准也更高（需要达到“排除合理怀疑”的程度），所以针对资本欺诈行为，刑事惩罚的概率必定远低于行政惩罚。假定违法所得是20万元，而要打消任何资本欺诈的念头，需判处1年监禁，但若刑事惩罚的概率只有0.01%（这个假定的比例其实并不夸张），那么理论上只有判处2万年监禁才可能有效阻止这种违法行为。显然，在法定最高刑期只有20年的前提下，2万年的刑期也只能换算成终身监禁或死刑了。如此严厉的惩罚——无论是高额罚金的行政惩罚还是天文数字的刑期——都必定会严重冲撞公众关于正义的道德直觉。在公众的心目中，执法无力的现状很难被合理化，也因此不会被视为一个既定条件。倘因执法无力而采用严刑峻法，就会让人们觉得立法者把原本属于执法者的责任转嫁给了违法者，这是十分荒谬的。更何况，如果抽逃出资就要判处死刑或无期，那么法律如何对待那些更为严重的犯罪呢？这个问题触及了整个刑法体系的量刑统一性问题。

如前文所述，既然虚报出资、虚假出资和抽逃出资等资本欺诈行为和普通诈骗行为的性质并无区别，就不妨以诈骗罪的法定量刑幅度来做个比较。从法律经济学的角度来看，要规定对一种违法行为的惩罚严厉程度，需要考虑的因素主要包括：违法行为的社会损失、抓获概率、作案成本、作案频率以及作案成功率。一般说来，社会损失越大，抓获概率越低，作案成本越低，作案频率和作案成功率越高，对这种违法行为的惩罚就越严厉。与普通诈骗相比，公司欺诈行为的隐蔽性更高、破案率更低，因此抓获概率也肯定更低；尽管平均说来，较之公司资本欺诈行为，普通诈骗行为的作案成本可能会相对较低一些，但这种成本优势与公司资本欺诈行为更高的作案成功率以及更高的作案频率相比就不足为道了。何况普通诈骗行为的成本优势也是很可疑的，且不说“皮包公司”从事资本欺诈的作案成本可能比普通诈骗还要低，更重要的是，借助代理注册公司之类的中介服务机构，公司资本欺诈行为的作案成本已经降低到和普通诈骗没有多大区别的地步了。尽管只是一种粗略的比较，我们也可以大体得出结论：对公司资本欺诈行为的惩罚至少不应低于对普通诈骗行为的惩罚，但事实恰好相反，公司资本欺诈行为的量刑远比普通欺诈的量刑要轻得多。291997年《刑法》及相关司法解释对诈骗罪规定的处罚相当严厉。诈骗金额5000元即可达到追诉标准；5000元到5万元的，处三年以下有期徒刑、拘役和管制，并处或单处罚金；5万元以上不满50万元的，认定为数额巨大，处三年以上、十年以下有期徒刑，并处罚金；超过50万元的，被认定为数额特别巨大，处十年以上徒刑或无期徒刑。 相比之下，《刑法》对虚报出资、虚假出资和抽逃出资犯罪规定的处罚就宽松得多。虚报注册资本罪的最高刑只有3年，虚假出资和抽逃出资罪的最高刑也只有5年， 且相关司法解释规定的追诉标准也高得多。

可是，为什么同样是欺诈，量刑差距却如此悬殊？这有合理性吗？答案是，并非完全没有合理性，原因如下：（1）与普通欺诈的受害人相比，公司欺诈行为的受害人有更高的概率获得赔偿。后者的受害人（也是公司的债权人）可以提起民事诉讼，股东和公司都是承担民事赔偿的主体，这就比普通欺诈的行为人更有能力赔偿受害人的损失。对于受害人来说，如果注定要受骗，那么被富人骗要比被穷人骗更幸运，而被企业骗也比被自然人骗更幸运。（2）较之普通欺诈行为，公司资本欺诈行为更可能是有产出的。后者很可能让企业家赚到了第一桶金，并使企业成长为一个真正可以造福社会的经济组织。也正因为如此，所以（3）根据“实力界定权利”的逻辑，在国家和法律面前，企业和企业家联合起来就比一般人拥有更多的博弈筹码，从而即使在触犯法律时，也能争取到相对较轻的惩罚。30这也是庄子所憎恶的“窃钩者诛，窃国者为诸侯”（《庄子·胠箧》）。这个逻辑确实存在，至于合理与否姑且不论。

但《刑法》对公司欺诈行为的惩罚较轻可能并不仅仅出于上述原因，还可能和公众对其罪责认知评价有关。如果做一个问卷调查，估计绝大多数人们都会觉得虚报出资、虚假出资和抽逃出资不是什么大不了的事，至少和普通欺诈引起的愤怒不能相提并论，从事资本欺诈的企业家也不会为此感到有多么羞愧。这是因为，公司本身对资本欺诈行为有很强的掩饰作用，如果不仔细思考，人们甚至搞不清楚这种行为的欺诈性质。而如果一种经过巧妙掩饰的有害行为超出了公众道德直觉的射程，那么公众对这种行为的罪责评价就会出现严重的偏差。实际上，不但普通公众，不少法学专家也可能出现同样的错觉。

（四）应对监管的企业成本

公司资本监管的社会成本，除了执法机关支付的监管成本之外，还包括企业为应付监管而承担的成本，其中最重要的一项是企业为申报年检而支付的成本。尤其对于小微企业，应对年检的负担通常十分沉重。

企业年检流程图

尽管《企业年度检查办法》规定的年检程序并不复杂，311993年国家工商局制定的《企业法人年度检查办法》只实施了三年的时间，就被1996年颁布的《企业年度检查办法》取而代之，该办法经过1998年和2006年两次修订而最终定型。但实际执行起来就没那么简单，企业通常需要指派专人负责，到工商机关往返交涉。企业申报年检，按规定需要提交的材料包括：年检报告书；企业指定的代表或者委托代理人的证明；营业执照副本；经营范围中有属于企业登记前置行政许可经营项目的，加盖企业印章的相关许可证件、批准文件的复印件；以及国家工商行政管理总局规定要求提交的其他材料。322006年《企业年度检验办法》第6条规定：“年检的主要内容包括：（一）企业登记事项执行和变动情况；（二）股东或者出资人的出资或提供合作条件的情况；（三）企业对外投资情况；（四）企业设立分支机构情况；（五）企业生产经营情况。”实践中需要提交的材料最多需达20余种。

尽管国家规定的年检费很低（通常只有50元，有些省份还规定对小微企业免收），但因为企业年检非常繁琐，经常需要找专门中介提供代理服务，而年检代理费则从几十元到几百元不等，有叠加的项目还要另外计费。有的省份，企业还需缴纳几百元的私营协会会费和一两千元的开发区管理费。33张燕、解惠涵：《“阳光是最好的防腐剂”——企业“年检”改“年报”，一字之差的含金量》，载《中国经济周刊》2014年第8期。但所有这些年检给企业带来的成本和负担，与提交年检审计报告相比，就基本不值一提了。

企业委托会计师事务所出具年检审计报告需要支付一笔不菲的开支，从几千元到几万元不等。据报道，2010年8月，江苏省物价局和财政厅共同发文，就会计师事务所的收费给出指导价。资产总额在50万元以下的企业，年度报表审计费用是1000元；资产总额在50万元至100万元的，年报审计费用是1500元；资产总额100万元至500万元的，年报审计费用2500元。34参见《企业年检审计报告两千起，小微企业吃不消》，载《现代快报》：http://www.iaudit.cn/Article/ShowArticle.asp? ArticleID=146921，2017年2月16日访问。但这种官方指导价没有任何意义，价格最终还是由市场的供需状况来决定的。据说，在江苏省，年检审计报告的起步价是2000元，这个价格的确不高，因为即便完成一家小企业的年报审计，也需要2个工作日的时间，而会计师的工作价格正常就是每小时200元。这个价格是惨烈市场竞争的结果，价格越低，会计师投入审计工作的时间就越少，其工作目标无非是符合年检流程的需要以便让受检企业顺利通过年检。可这样一来，年检审计报告的制度功能就几乎完全丧失了。

尽管法律和行政法规很早就规定了年检审计制度，但为了减少企业的负担，国家工商总局长时期限制年检审计的范围，并于2008年金融危机前后出台了一项特别通知，要求四大类企业必须提交年检审计报告，而允许其他企业均免于提交。35应当进行年度审计的有“四大类不能免交的公司”，包括一人有限责任公司、上市股份有限公司和从事金融、证券、期货的公司；外商投资企业和从事保险、创业投资、验资、评估、担保、房地产经纪、出入境中介、外派劳务中介、企业登记代理的公司;注册资本实行分期缴付未全额缴齐的公司；以及三年内有虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资违法行为的公司。国家工商总局将此作为面向企业的一种优惠，由此可见，工商机关对年检审计制度的功能原本就没抱有多大期待，对于该项制度背后的利益关系更是心知肚明。

（五）小结：“2013年改革”评价

只有搞清楚公司资本制度改革的背景和原因，才可能对改革做出恰当的评价。单纯按照教科书式的公司法逻辑来评价这次公司资本制度改革，就难免失之偏颇，那种认为废除法定资本制会瓦解企业信用基础的预言，之所以不能太当真，不是因为预言的逻辑错了，而是因为预言的前提——保留法定资本制有利于提升企业信用——与事实不符。企业信用的状况在改革之前就已经很糟糕了，而废除法定资本制并不使状况更加糟糕。倘如前文所分析的，当以验资和年检为核心的公司资本监管已经基本失灵，且微不足道的监管收益完全补偿不了因监管而耗费的巨额社会成本时，那么放弃这种监管方式就是一种显著的进展。

应该承认，此番公司资本制度改革总体上是成功的，大方向也是对的。做出这个评价，完全没有考虑所谓公司法的历史发展趋势，而主要是基于对资本监管执法现实的清醒认识。由于监管机构实际上并不具备资本监管的执法能力，也因此没有任何制度设计能够创设充足的执法激励。在监管机构和企业白白浪费巨额社会成本的同时，唯一获益的居然只是作为中介机构并负责出具验资报告和年检审计报告的会计师事务所。36参见齐励、徐莉：《注册资本登记制度改革下中小会计事务所合并路径探析》，载《企业经济》2015年第12期；郑秀凤：《论企业年检中的注册会计师审计制度》，载《东北财经大学学报》2000年第5期。普遍性违法与选择性执法乃至装饰性执法并存的局面，已经宣告了过去二十年公司资本监管制度的彻底失败。国务院推动这次公司资本制度改革之所以如此坚定，显然是因为决策者对这一执法现实心知肚明。当发现公司资本监管属于那种“管不了”“管不好”也因此“不该管”的行政职责时，在“简政放权”的政治措辞的掩护之下，决策者就可以让执法机关体面地放弃这些监管事项。

也正因为如此，自公司资本监管制度改革至今两年多的时间里，那些理论上预测的改革负面效应并未发生。尽管现在讨论此番改革引发的新问题也许为时尚早，但即使早在2009年就已经开始的公司资本监管制度改革的试点地区（如北京中关村、上海浦东、福建平潭、深圳以及珠海等地），在长达六年多的时间里也没有发现严重的问题。37参见《国务院：取消公司最低注册资本限制》，载中国证监会官网：http://www.sac.net.cn/hyfw/hydt/201310/t20131028_ 71800.html，2017年7月18日访问。

就改革成效而言，自2014年3月1日公司注册登记制度改革到2015年2月底改革期满一年之后，国家工商总局成立企业发展与宏观经济发展关系分析课题组公布了几组呈现改革成效的数据。这些数据表明，公司资本制度改革带来了企业登记数量的显著增长，也因此增加了就业并改善了经济结构，因为新增登记的企业大多是小微企业且主要从事第三产业。38国务院部署商事制度改革后，国家工商总局成立的企业发展与宏观经济发展关系分析课题组对改革发展积极关注，对我国2014年3月1日到2015年2月底商事制度改革满一年成果做了一些数据统计工作。参见相关报道：《我国商事制度改革步入快车道，市场主体大幅增长，营商环境明显改善》，载http://www.cicn.com.cn/zggsb/2015-12/16/cms79605article. shtml，2017年7月18日访问。当然，即使这些数据真实可信，也不能如实反映改革的成效，而只是反映了改革引发的短期市场反应。企业登记增量最多的当然是那些资本实力弱小的企业，而这些企业进入市场之后必然会进一步拉低市场主体的信用基础，而这会带来长期的负面效应。只是因为中小微企业的信用基础原本就已十分薄弱，所以这个问题才没有迅速凸显出来。此外还需值得一提，企业登记数量增加主要不是因为资本门槛取消，而更多的是由于注册登记程序简化，后者在降低公司设立成本方面要比前者显著得多。

改革真正的成功之处还是监管思路的转变。这不仅体现在当决策者对监管能力和执法资源有清醒认识之后，对公司资本监管采取了务实的态度。更重要的是，决策者终于认识到，公司资本监管最重要的目的，是解决市场交易中的信息不对称问题，监管本身不是目的。无论是设立企业准入门槛，还是跟踪企业资本变化，抑或查处资本欺诈行为，核心都是要解决这个问题。当决策者发现此路不通时，就自然会想到建立企业信息公示平台。只要企业公示的信息是真实的，就足以替代传统资本监管方式解决信息不对称问题；执法机关不必随时跟踪企业资本的变化情况，而是采用抽查和公布“黑名录”的方式来确保企业公示信息的真实可信，所谓“宽进严管”说的就是这个意思。互联网的发展和普及为建立企业信息公示平台提供了技术支撑。此外，决策者改变了会计师事务所在公司资本监管中的角色，从过去接受企业委托出具验资报告和年检审计报告转变为接受执法机关委托去审查企业公示信息的真实性。这等于瓦解了企业和会计师事务所协同作弊的制度基础。会计师事务所的角色转变，在公司资本制度改革中属于“化敌为友”的策略。

必须承认，此番公司资本制度改革在解决信息不对称问题上未必做得更好。用企业信息公示制度取代传统的资本监管，杜绝不了企业的机会主义动机，甚至不能保证资本欺诈行为呈现出减少的趋势，并且很可能还会增加。唯一可以保证的是，资本欺诈行为即使有增无减，也不可能出现很大的增量。之所以可以做出这种保证，不是基于对企业信息公示制度及其配套措施的最低限度的信任，而是基于对过去二十年公司资本监管状况的清醒认识。当状况已经足够糟糕的时候，任何改革都难以使状况变得更加糟糕。由此，我们发现了，改革真正的成功之处，不在于创造产出，而在于节省成本，监管者和被监管者无须继续那种徒劳无益的“猫捉老鼠”的游戏。

四、公司资本制度改革的遗留问题及法律对策

前文的分析已经指出，以企业信息公示制度取代传统的资本监管，不能保证企业机会主义行为有减无增，因为改革后的监管措施——无论是抽检还是“黑名单”——都不比传统的监管措施更能抑制企业的机会主义动机。当监管放松之后只能更多依靠企业自律，但企业自律却不是从天上掉下来的馅饼，除非能够培育出强迫企业自律的监督力量，否则将资本监管建立于企业自律之上仍是一厢情愿甚或自欺欺人。如此，我们发现，公司资本制度改革之后的遗留问题，就是如何培育迫使企业自律的社会力量。为此，下文将会探讨几种法律对策以供决策者参考。

（一）“揭开公司面纱”中的举证责任分配问题

在行政责任和刑事责任都被免除之后，资本欺诈行为的法律阻力就只剩下了民事责任。《公司法》规定，如果企业资不抵债，债权人可以考虑通过“揭开公司面纱”而将债务直接追索至公司股东；但前提是，债权人必须证明股东确有资本欺诈行为；倘若债权人不能完成此举证责任，法院就只能推定企业资不抵债乃经营亏损所致，“公司面纱”完好无损，股东仍对公司债务承担有限责任。但这里的问题是，在公司财务状况普遍不透明、甚至弄虚作假的情况下，并不拥有信息优势的债权人要完成如此繁重的举证责任困难重重。受阻于举证责任而不能“揭开公司面纱”的情形在这类诉讼中的比例越高，“揭开公司面纱”的制度功能就越弱。因而，要强化这一制度的功能，一个可能的选项是采用举证责任倒置的方案：当企业资不抵债时，由被告方（企业和股东）就其经营亏损承担举证责任，倘若被告方无力证明资不抵债确系经营亏损所致，法官就可以推定其存在资本欺诈行为，并因此强迫股东为企业债务承担连带责任。鉴于《公司法》已经对一人公司的股东就个人财产独立于公司财产的事项采用了举证责任倒置的规则，39参见《公司法》第63条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”今后可以考虑的改革只是扩大举证责任倒置规则所适用的范围。

在法律经济学上，举证责任的分配逻辑主要是比较当事人双方就某个争议事项的证明成本。如果一方当事人的证明成本低于另一方当事人，那么法律应该把举证责任强加给前一方当事人，除非双方共同举证能够进一步降低证明成本。40参见［美］理查德·A.波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第64页。由于通常情况下，原告证明其肯定性主张要比被告证明其否定性主张的证明成本低，所以当争议事实真伪不明时，原告就要承担举证责任，这就是“谁主张，谁举证”的证据法规则。当然也有被告的证明成本低于原告的例外，此时就可能发生举证责任倒置的情形。但例外必须有足够的规模，倘若只有一起案件成为例外，法律是不可能为此“另起炉灶”的。当法律允许举证责任倒置时，一定有相当数量的类似案件共同构成了例外，在这类案件中，被告的举证成本低于原告的概率占了绝对优势。41无论举证责任分配是终局性的，还是过程性的，都要遵循上述逻辑。通过对案件证明过程做动态分析，我们就很容易理解举证责任的转移——当一方当事人已经拿出证据之后，如果他继续举证的成本高于另一方当事人，那么合乎逻辑的做法自然是将举证责任从前者转移给后者。证明穷尽之后，承担举证责任的一方当事人就要承担败诉的后果，因为此时法官可以认定他承担的举证责任是终局性的。如果在整个证明过程中，双方当事人自始至终都拿不出任何证据，那么举证责任的初次分配就是终局性的分配。

在“揭开公司面纱”的诉讼中，由于在解释企业资不抵债的真实原因方面，被告相对于原告拥有明显的信息优势，因此由被告证明企业经营亏损的成本通常情况下会大大低于原告证明企业存在资本欺诈行为的成本，这就为该类诉讼采用举证责任倒置规则提供了可能性和合理性。倘若被告不能证明资不抵债确系经营亏损所致，法院就可推定企业存在资本欺诈行为，并判令股东对企业债务承担举证责任。当然举证责任倒置的证据法规则不能被滥用，法律可以采用一些信用指标来确定举证责任倒置规则的适用范围。

举证责任倒置会大大强化“揭开公司面纱”的制度功能，并会引发一系列的连锁反应。摆脱举证责任之后，股东很容易通过“揭开公司面纱”来保护自己的利益，而股东实施资本欺诈的成功率则会大大降低。相反，为了避免因举证责任倒置而带来的不利后果，股东在会计处理上会花费更多心思，各种会计报表的可信度可由此提升。凡此种种，都会提高市场信用，降低交易成本，增加交易数量，降低债务风险、贷款利率以及降低创业失败的概率，如此就会出现债权人和债务人的双赢局面。

公司监管制度改革之后，小微企业注册数量迅速增长，这其中必然产生鱼龙混杂的现象，许多投机者试图通过企业的外壳来实施欺诈，但监管者却缺乏有效的手段把这些投机性企业筛选出来。“揭开公司面纱”诉讼采用举证责任倒置的证据法规则，恰好可以应对这一难题。举证责任倒置看似增加了企业的经营风险，但对于诚信经营的企业，该证据法规则虽不能说完全无害（不能排除实体意义上的错判风险），但总体上仍是利大于弊（考虑到市场经营环境的改善）。真正倒霉的恰恰是那些投机性企业，伴随着投机者知难而退，举证责任倒置规则就可以发挥过滤器的功能，从而进一步提升市场主体的平均信用水平。

规范市场秩序，完善信用体系，看起来是个宏大的社会工程。但只要抓住一个关键点用力，就可能产生良性的多米诺骨牌效应。在“揭开公司面纱”诉讼中改变举证责任分配，就是这样一种性价比极高的改革举措。这一制度的巧妙之处是利用了债权人的力量来阻止股东和企业的机会主义行为。在传统的举证责任规则之下，债权人出于博弈劣势，受困于高昂的证明成本实际上无力监控、更无力阻止股东和企业的机会主义行为。而在股东和企业制造的机会主义风险过于高昂的情况下，债权人只能通过中断交易或提高利率的消极方式来加以反制，如此就造成了双输的结局。而在举证责任倒置的规则之下，债权人的博弈地位由弱转强，并因此获得了反制股东和企业机会主义行为的强有力手段，并可以最终出现双赢的局面。

“揭开公司面纱”诉讼采用举证责任倒置的证据法规则也和这次公司资本制度改革的精神相契合。此番公司监管制度改革的核心内容是，执法机关放弃传统的监管事项，以企业信息公示取代过去的验资和年检来解决信息不对称难题，从而放弃了利用国家信用为企业资本背书的做法，通过企业公示信息抽查制度和企业经营异常名录制度来保证企业公示信息的真实性，就成为执法机关的监管重心。这也意味着，股东必须在保证其公示信息的真实性以及兑现其认缴出资的承诺方面对债权人承担更强的诚信义务。

2014年国务院出台的《企业信息公示暂行条例》规定了选择性公示信息的条款。对于企业的从业人数、资产总额、负债总额、对外提供保证担保、所有者权益合计、营业总收入、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额等信息，该条例并不强制企业公示，而是允许企业自行选择是否公示。如果企业决定不公示上述信息，而债权人或其他生意伙伴仍试图查询的，需经企业同意。这一条款隐藏的含义是，赋予企业以公示信息的选择权，但企业对应的义务则是必须保证公示信息的真实性。

（二）抽检制度中的私人执法问题

公司监管制度改革之后，执法机关的工作重心是通过企业公示信息抽查制度和“黑名单”制度来保证企业信息公示的真实性，为此国家工商总局于2014年8月出台了《企业公示信息抽查暂行办法》422014年8月19日国家工商行政管理总局令第67号公布。（以下简称《办法》）。《办法》规定，工商行政机关通过随机摇号的方式来确定检查名单，抽检比例不低于辖区内企业数量的3%。抽查分为不定向抽查和定向抽查，前者是指执法机关随机摇号抽取确定检查企业名单，对其通过企业信用信息公示系统公示信息的情况进行检查；后者是指执法机关按照企业类型、经营规模、所属行业、地理区域等特定条件随机摇号抽取确定检查企业名单。执法机关抽查企业公示的信息，可以采取书面检查、实地核查、网络监测等方式，也可以委托会计师事务所、税务师事务所、律师事务所等专业机构开展审计、验资、咨询等相关工作。

然而，就目前的制度设计而论，抽查制度很难保证企业信息公示的真实性，其原因显而易见，不仅抽检比例太低，而且对抽检企业违规公示信息的处罚力度太轻。《办法》规定，执法机关发现被抽检企业未按规定公示企业信息，依照《企业经营异常名录管理暂行办法》的规定处理。而根据国家工商总局于2014年8月出台的《企业经营异常名录管理暂行办法》，432014年8月19日国家工商行政管理总局令第68号公布。抽检企业有四种违规行为可被执法机关列入经营异常名录，44未按照《企业信息公示暂行条例》第8条规定的期限公示年度报告的；未在工商行政管理部门依照《企业信息公示暂行条例》第10条规定责令的期限内公示有关企业信息的；公示企业信息隐瞒真实情况、弄虚作假的；通过登记的住所或者经营场所无法联系的。但除此之外，似乎不再承担其他行政处罚；并且，列入“黑名单”的企业在更正错误或达到规定要求之后，还可以申请移出“黑名单”。由此可见，即使将抽检制度和黑名录制度加总也很难抑制企业在信息公示中的机会主义行为，“宽进严管”只可能流于口号。

考虑到上述情形，要想真正做到“宽进严管”，保证企业信息公示的真实性，必须改变监管思路。增加抽检比例是现实的选项，实际上，3%的抽检比例在实际执法过程中也很难实现，这是执法资源的刚性约束的上限。如果强迫执法机关增加抽检比例，结果只能是抽检质量下降，抽检流于形式。而增加处罚力度的选项同样不现实，即使恢复过去的罚款规定，也无济于事，原因已如前文所述。

当市场主体缺少自律且公共执法资源严重不足的时候，可以尝试的一种思路是利用私人执法作为补充或替代。所谓“私人执法”，就是让私人或私营组织代行执法权，并根据执法效果或执法业务量来获取回报的执法方式。在企业信息公示制度和企业公示信息抽查制度中，最适合扮演私人执法角色的，无疑是会计师事务所，尤其是中小型会计师事务所。2013年公司监管制度改革对中小型会计师事务所冲击很大，出具验资报告和年检审计报告的业务曾经是它们承揽业务中一大部分，取消了验资和年检之后，这些中小型会计师事务所的生计就立刻成了问题，倘若没有新的业务补充，大批中小型会计师事务所就会面临倒闭的风险。45参见浦令舒：《浅析我国注册资本制度改革以及对中小会计师事务所的影响》，载《当代会计》2015年第3期。把这些多余的人力资源调动起来是个一举多得的制度设计，既可以解决会计师事务所市场的人力资源剩余，也可以解决执法力量的短缺。

具体说来，可以允许会计师事务所申请私人执法的资质，经工商机关审查并获得执法资质的会计师事务所就可以代行执法权力。会计师事务所有权自行决定审查某个企业公示的信息是否真实，有权采取书面检查、实地核查、网络监测等各种方式，被审查的企业有义务配合审查。工商机关有权监督会计师事务所的执法活动，以使其审查必须合乎法律规定，保证不能给被审查企业带来过重的负担，同时严禁以骚扰为目的的敲诈式审查。

如果会计师事务所发现企业在公示信息中隐瞒真实情况、弄虚作假的，有义务报告工商行政机关。若经工商行政机关核实属实，由工商行政机关根据情节轻重对违规企业处以不同额度的罚款，然后将罚款的全部或一定比例支付给会计师事务所作为报酬。如此，工商行政机关可以通过调整对不同行业、不同领域、不同规模的企业发生违规行为的罚款额度来合理分配和灵活调度会计师事务所的私人执法资源。例如，如果工商行政机关发现，会计师事务所为了追求更高的报酬，总是会寻找那些规模较大的企业进行审查，规模较小的企业就会无人问津。为了避免出现这种情形，工商行政机关可以提高对小规模的企业的罚款力度来解决。罚款相当于执法业务的价格，通过价格调整，工商行政机关可以在不同行业、不同领域和不同规模的企业之间灵活地调动和分配会计师事务所的执法资源。至于，价格调整的权限在哪一级工商行者机关以及通过何种方式作出调整，就是实践中逐渐探索的问题了。

但私人执法需要防范一种特殊的权力寻租。如果会计师事务所发现企业公示信息有弄虚作假的情况，它可以不向工商行政机关报告，而是把审查信息出售给违规企业（“敲竹杠”），因为违规企业可以支付超过罚款数额的报酬（“封口费”）。假定隐瞒真实情况或弄虚作假被发现后，法律规定的罚款是1万元，违规企业既可以选择接受罚款，也可以选择用超过1万元的价格向会计师事务所购买审查信息。看起来，违规企业会取前而舍后，但事实并非如此。违规企业可以利用中介机构的市场竞争通过向会计师事务所委托其他服务业务的方式来内化这1万元的罚款，在这种情形下受损的其实是其他会计师事务所（作为潜在的市场竞争者）。但防范这种情形并不困难，只要法律禁止审查某一企业的会计师事务所接受该企业的其他委托业务就可以大致解决了。

事实上，即使“敲竹杠”或“封口费”的问题不能充分解决，也无关紧要，毕竟违反企业信息公示制度的成本在私人执法的环境中大大提升了。当违法数量减少到一定程度的时候，“敲竹杠”的行当就难以为继，正如捕鲸业在最后一条鲸鱼被捕杀之前就已先破产了。

（三）公司资本欺诈行为入罪问题

如前文所述，公司资本欺诈行为之所以需要入罪，最重要的原因不是这种行为的危害性，而是其被查处的概率远不到100%；并且，即使违法行为被查处，受害人也不容易获得完美赔偿。公司资本制度改革（从实收资本制到认缴资本制）以及公司资本监管制度改革（从注册登记制度到企业信息公示制度）并没有消除公司资本欺诈行为（那种认为虚报注册资本、虚假出资以及抽逃出资将会随着公司资本制度改革和公司资本监管制度改革而消失的观点，46参见刘宪权：《中国（上海）自由贸易试验区成立对刑法适用之影响》，载《法学》2013年第12期。只是掩耳盗铃），并且按照目前的制度设计，公司资本欺诈行为被查处的概率仍然远不足100%，在这个意义上，对情节严重的公司资本欺诈行为设定刑事责任仍然是有必要的。尽管学者们倾向于从比较法的角度来论证公司资本欺诈行为入罪的必要性和合理性，但即使撇开比较法的角度而完全从我国的执法现实出发，也仍然能得出同样的结论。至于究竟应该沿用过去的罪名（虚报注册资本罪和虚报出资、抽逃出资罪），还是应该用另一罪名（侵犯公司财产罪）取代，则可姑且不论。

在2014年全国人大常委会就公司资本欺诈犯罪做出立法解释且随后最高人民检察院、公安部发出《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的通知》（公经〔2014〕247号），公司资本欺诈犯罪不再适用于实行认缴登记制的企业。因此，我们面对的问题是，对情节严重的资本欺诈行为是否应该恢复设定刑事责任？本文的回答是否定的，原因有如下三个方面：

（1）普遍性的违法行为不宜入罪。当一种有害行为的发案率和破案率悬殊到一定程度的时候，这种有害行为就应该排除在刑法控制的范围之外。“普遍性违法”与“选择性执法”并存的状况意味着国家不具备对付这种有害行为的执法能力，取消这种行为的刑事责任和行政责任意味着国家不再为控制这种有害行为进行没有回报的投资，同时意味着将控制这种有害行为的任务交给社会。事实上，“反通奸法”被废除不是因为社会道德观念发生了变化，而是因为国家丧失查处通奸的执法能力。47桑本谦：《法律控制的成本分析》，载《现代法学》2007年第5期。同样的原因，买卖和贩卖烟草也从来都不是犯罪。

（2）设定刑事责任有许多负面后果。过去二十年的执法实践已经表明，即使为公司资本欺诈行为设定刑事责任，也无济于事。保留这个罪名，即使被荒废执行也可以发挥某种程度的威慑作用，但代价却是稀释了整个法律制度的实施信用。更为重要的是，保留这个罪名很容易为各种寻租行为和滥用职权行为提供可乘之机，媒体也屡说公司资本欺诈犯罪是对民营企业家秋后算账的工具。48参见刘燕：《发现金融监管的制度逻辑——对孙大午案件的一个点评》，载《法学家》2004年第3期。实践中经常发生的情形是，公安立案侦查后发现侦查罪名不成立，但又不肯承担立案失误的内部考核责任，所以才开始侦查公司资本欺诈犯罪的。一旦“普遍性违法”成为既定的现实，公众对这种违法行为的罪责认知就会大大减轻（这也正是媒体舆论一致认为公司资本欺诈行为危害不大的原因所在），执法机关却会查处、侦查这种违法行为而面临公众的各种质疑和猜测，这种情形对于法律威信的损害可能会远远大大执法收益。

（3）存在更为有效的替代措施来控制资本欺诈行为。前文所述的完善资本监管制度的两种补充方案，即“揭开公司面纱”诉讼采用举证责任倒置的规则以及企业信息公示制度借助私人执法的力量。如果能够被采用，无论全部采用，还是采用其中之一，则即使不再恢复对资本欺诈行为设定刑事责任，也可以实现有效控制。

五、结语

本文对“2013年改革”之所以给出肯定的评价，最重要的原因在于改革前针对中小微企业的公司资本监管制度已经彻底失灵，以验资审核市场主体准入条件、以年检跟踪企业资本变化进而最终以国家执法信用为企业资本信用背书的监管模式因其效率极为低下且成本极其高昂而难以为继。作为应对监管失灵的常态反应，“2013年改革”堪称监管经济学上的一个教科书式的案例。

这次改革对于企业家经营观念也影响深远，不仅破除了企业家对公司资本信用的迷信，而且破除了企业家对国家能力的迷信。观念的转变需要一个过程，其间也会伴随着一些阵痛。2013年改革的诸项方案刚刚推出，就有不少媒体和学者担心“皮包公司”会泛滥成灾，49例如，甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，载《科技与法律》2014年第3期；蒋大兴：《质疑法定资本制之改革》，载《中国法学》2015年第6期；王文宇：《简政繁权：评中国大陆注册资本认缴制》，载《财经法学》2015年第1期。现在看来这种担心多半是多余的。一方面是因为“皮包公司”在此之前就已经大量存在，而监管机关对其无可奈何；改革之后“皮包公司”纵然数量增加，也只是边际上的变化。另一方面是因为“皮包公司”本身并不可怕，可怕是伴随着“皮包公司”而出现的各种投机行为，但投机行为的得逞在某种意义上应该归因于受害人的疏忽大意。如果只需保持常态的警惕就足以防范绝大多数投机行为，那么法律就更加没有必要为保护那些疏忽大意的受害人而投入过多的成本。改革的潜台词是：政府做不了企业的保姆，企业要为自己的命运承担更多的责任；面对资本欺诈的风险，企业家更需要提高警惕。如果每个企业家都能有效地自我保护，欺诈者就被逼到了绝路。这也正是“简政放权”的题中之义，既然权责统一，那么政府在下放权力的同时，责任也随之转移了。

从资本信用到资产信用的过渡，既不是一种宽泛的理想，也不是一个抽象的趋势。除了信息技术的发展、看门人机制的完善以及资信调查的动机和手段的强化等一系列市场环境因素的变化之外，资产信用取代资本信用也同样需要企业家在观念上的与时俱进。尽管在改革之前就很少有企业家会把商业伙伴的注册资本当回事儿，但要在人们的观念中将企业的资本与信用彻底脱钩，那么成本最低的做法莫过于修改法律。更何况，对企业资本的迷信在很大程度上就是法律塑造出来的。