浅谈我国自行回避制度

摘 要：我国自行回避制度在实践中很少得到适用，通过对我国自行回避制度的立法现状进行分析结合法官集体嫖娼案，从理论和实践两个角度，总结我国现行自行回避制度存在的缺陷，分析原因，并提出构建我国自行回避的责任机制、程序性保障机制的建议。

关键词：自行回避制度；立法现状；责任机制

回避制度作为公正司法的第一道防线，对于维护司法公正有着十分重要的意义，然而其在现实生活中所起的作用并未达到理想的状态。尤其就自行回避制度而言，虽然法律规定了法官负有自行回避的义务，但是现实生活中自行回避程序却很少得到适用，导致我国自行回避制度形同虚设。这迫切需要对我国的自行回避制度进行研究，发现当今自行回避制度中存在的问题，健全回避程序，更好的实现“看得见的正义”。

1 我国自行回避制度立法现状

我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》虽然均对诉讼回避作出了规定，但是对于自行回避制度的规定存在很多空白，《刑事诉讼法》及其司法解释、《民事诉讼法》及其司法解释中均是仅就自行回避的主体、事由、决定程序进行了规定，《行政诉讼法》及其司法解释中规定的更为简略，仅对自行回避的主体与决定程序作出了规定。可见，三大诉讼法及其司法解释在自行回避程序及配套措施方面存在很大空白。首先，其均未就自行回避的法律责任作出规定，即其一，被决定回避的诉讼回避主体的的诉讼行为，其法律效力又如何界定？其二，违反诉讼回避制度的主体又该承担何种法律责任？[1]其次，三大诉讼法在自行回避制度的程序性保障机制方面存在很大不足，即缺少保障自行回避制度实施的相关程序如诉前声明程序、缺少相关监督机制等。由于缺少相关的责任机制和程序保障机制，使得自行回避由一個法定的义务转变成了一个仅仅依靠审、检、侦主体自身的道德与良知予以施行的制度，大大增加了自行回避制度适用的随意性。

最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》虽然进一步完善了回避制度，但是仍然存在很多问题。首先，其第八条规定审判人员明知具有回避情形却故意不自行回避的依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》的规定予以处分，但是现实生活中，即使某一法官因为当事人申请而被决定回避，其也可以通过中国特色的人际关系免于受到相应的处分，使得该责任条款很少适用。其次，第六条规定第二审人民法院发现或者根据当事人、诉讼代理人、辩护人的举报，认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条所列情形之一的，经核查属实，应当裁定撤销原判。发回原审人民法院重新审判。这条规定也存在以下两个问题：第一、第六条规定的撤销原判、发回重审的范围是否包括检察人员、侦查人员违反回避制度的情况；第二、第六条仅仅对于二审发现一审存在应当回避而不回避主体的诉讼行为效力作出规定，而对于其他普通一审案件中，应当回避而没有回避主体的诉讼行为的效力则无从判断。

最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》以及公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》对于检察人员、侦查人员自行回避的主体、事由、启动和决定的程序、诉讼行为的效力等作出了规定，具有更强的适用性，但是依然存在法律责任及程序性保障机制缺失的问题。一方面没有对告知回避权利和提出回避申请的时间作出具体的规定，要么会使当事人不知何时行使权利，要么会造成权利的滥用，无论如何，势必造成人民法院不能及时审结案件和当事人的讼累。[2]；另一方面没有对应当回避而不回避的检察人员、侦查人员的法律责任作出规定，所谓“无责任即无制度”，由于缺乏相应的惩戒制度，那些对回避问题心存侥幸、对案件处理存有询私之念的回避主体，可以肆无忌惮地不履行自行回避的职责，使得检侦回避成为一种“制度摆设”。

2 从法官集体嫖娼案分析自行回避制度存在的现实问题

2013年的法官集体嫖娼案不仅揭示出司法腐败现象，更值得我们深思的是由这个案件所引发的关于我国回避制度的思考。暂且不论爆料者陈某的跟踪取证方式是否合法，仅就陈某所涉房地产纠纷案件本身来看，虽然法院依法公布了主审法官名单，但是当事人陈某直至法庭辩论终结前也没能够发现案件中存在的回避情形，没有提出回避申请，而是在案件判决后才察觉到案件审理中存在的问题。经过一年的跟踪调查，陈某才发现主审法官赵某与原告顾某之间的亲属关系。我们可以看出，在当今的法律体制下，虽然我国法律规定法官负有自行回避的义务，也赋予了当事人以申请回避的权利，更是设置了公开主审法官名单等相应的配套措施，但是在现实生活中，当事人受到公平公正对待的权利仍然得不到落实。

究其原因，一方面在于申请回避制度本身的局限性。申请回避需要具备当事人发现回避情形以及提出具体的回避理由、证据两大必备要件，而这两个条件的实现在当今我国信息披露制度严重缺位的现实情况下变得异常的困难，虽然我国存在向当事人公开主审法官名单的举措，但是其所公开的信息过于基本，难以涵盖法官灵活的社会关系，这就使得很多当事人对于案件承办法官的某些社会关系不清楚，因而很难要求当事人拿出有力的证据来证明申请回避的人员应当回避的正当性。另一方面，自行回避的实际适用也存在一定的问题。虽然自行回避相比申请回避而言，天然具有信息上的优势，回避主体对自己的社会关系以及与案件或案件当事人的关系十分清楚，由其提出理由也相对简单，但是自行回避制度较难落实。在没有严格程序监督的情况下，仅仅依靠法官的自觉性，往往会导致制度的“被排除适用”。

3 我国现行自行回避制度存在的问题总结及原因分析

（一）对自行回避制度缺乏足够的重视

首先，立法上对于自行回避的比重设置以及制度设计就体现出在整个回避制度中，自行回避制度并没有得到应有的重视。我国回避制度起源于古罗马的“自然正义”原则，并过分重视“自然正义”原则对回避制度的作用，忽视了中国传统文化和现实国情对中国法治建设的深刻影响。立法者以西方法治发达国家的标准来定位中国的法治建设，在具体制度设计上脱离了中国的国情和现实，[3]过高的估计了中国司法工作人员的自觉性，盲目相信司法工作人员会遵从其内心的信仰和使命感，在遇到回避情形时会积极主动的进行回避，所以在制度的设计上较多体现出原则性，缺乏具体的程序性规定。

其次，适用回避制度的主体——审判、检察、侦查人员也对自行回避制度不重视。自行回避制度立法上的不完善以及中国“人情社会”的社会现实，使得大部分审判、检察、侦查人员即使对于应当自行回避的情形没有自行回避也不会受到相应处罚，反而可能会获得由当事人给予的“利益输送”，随之产生的就是适用回避制度的主体本身对于自行回避制度越来越不重视。

（二）中国特色的社会现实使自行回避的适用陷入困境

从社会文化领域看，中国是一个“人情社会”，一方面，中国特色人际关系的存在使得不少当事人在官司一进法院，首先想到的就是想方设法的花钱找关系，试图通过关系网影响诉讼结果，客观上加大了自行回避制度适用的困难；另一方面，即使某一法官因为当事人申请而被决定回避，其也可以通过这种中国特色的人际关系免于受到相应的处分。这种社会现实就使得不自行回避的现象愈演愈烈。

（三）立法存在缺陷

上文已经论述，从立法本身来看，关于自行回避责任和程序性立法不健全，导致自行回避虽然是审判、检察、侦查人员的一项法定义务，但由于缺乏相应的监督和处罚机制，而成为一纸空文。

4 完善自行回避机制的建议

（一）立足于中国特色的社会现实

各国文化传统和社会现实会对法律制度产生深刻的影响。孟德斯鸠指出，一个现实社会中的法律并不是一组普遍有效的分类原则，而是特定人们的文化的组成部分。法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、人口、宗教都有关系。[4]而中国的回避制度也应当充分的考虑到中国社会“人情社会”的社会现实，不能过高的估量司法工作人员的素质和公民的法律意识。在设立回避程序时充分考虑到本国国情。

（二）建立回避对象的诉前声明制度

建立回避对象的诉前声明制度，即审判、检察、侦查人员或者因为具有法定的回避情形而自行主动回避，或者声明自己与案件及其当事人不存在利害纠葛关系而继续参与诉讼。一旦以后查明这些人员有应回避情形而作虚假声明没有进行回避的，就对其予以严肃的纪律处分。 [5]通过诉前声明加之严肃的纪律处分，可以有效的警醒回避主体，促使其慎重考虑，作出正确的决定。

（三）健全不自行回避的責任机制

首先，对被决定回避主体的的诉讼行为效力进行规定或者确定具体的判断标准，以统一实践中的不同做法，避免产生同案不同判断的情况。其次，推动建立同级回避主体互相监督、上下级回避主体之间领导监督、人民群众监督、检察机关监督相结合的多元化监督机制，并严格落实最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第八条审判人员明知具有回避情形却故意不自行回避的依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》的规定予以处分的规定。只有自行回避彻底落实，诉讼回避的制度价值才能真正发挥出来。

（四）加大对不自行回避行为的处罚力度

目前，不自行回避行为在立法上只有纪律处分一种处罚方式，且仅给予警告至记大过处分。可以看出，关于不自行回避行为的处罚力度远远不能与其行为带来的严重后果相适应，因此，应当推动处罚方式多元化，注意到回避主体违反义务的层次性，针对不同性质的回避原因，规定不同的责任构成要件和不同轻重程度的责任。[6]在诉讼程序中，审判活动应当放到诉讼法律关系中进行调整，实现诉讼权利对于审判权的制约。首先，审判人员应当回避而不回避，违反法定义务，侵害了案件当事人的诉讼权利，应当根据具体的情形给予不同程度的纪律处分，同时如给当事人带来不应有的损失的，应当对当事人承担经济赔偿责任，如果构成犯罪的，还应当追究其刑事责任。

（五）完善检察、侦查人员回避机制

一方面对告知回避权利和提出回避申请的时间作出具体的规定，以保障回避制度的实际；另一方面，增加关于检察人员、侦查人员法律责任的规定，对于应当回避而不回避的检、侦回避主体参照审判主体不自行回避的多元化法律责任进行处理，以弥补一些案件在侦查、起诉阶段适用回避制度的空白，督促检、侦主体在出现回避情形时，自觉、主动回避，保障当事人在侦查、起诉、审判阶段全过程的受到公平公正对待的权利。

参考文献

[1]李玲.刑事诉讼回避制度研究[D].太原科技大学硕士学位论文，2009.13.

[2]程新生.论我国法官回避制度的完善[J].法律适用，2001年（3）：17.

[3]孙洪坤、王冠军.刑事回避制度的观念更新与改革[J].中国刑事法杂志，2004年（5）：66.

[4]孟得斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，1978.421.

[5]李雪平.刑事回避制度探析[D].中国政法大学硕士学位论文，2010.26.

[6]李喆.论民事诉讼回避制度[D].西南政法大学硕士学位论文，2008.31，32.

作者简介

李鸿璐（1995-），女，河南遂平人，兰州大学法学院2014级法学专业本科生。